在建设工程施工合同履行过程中，相关的劳务作业以及专业项目的施工，总包单位通常都会将其分包给相关的劳务公司或者专业分包公司进行施工。甚至有时候总包公司会将相关的劳务直接分包给没有用工资质的劳务班组，由劳动班组组织工人进行施工。在工资支付方面，总包单位通常是将劳务费直接支付给劳动班组负责人或者直接支付给劳务公司、专业分包公司，由他们将工资再行支付给建筑工人。

新《条例》实施之后，总包单位直接承担了建筑工人的工资支付责任。人力成本是建筑工程中一个重要的成本，总包单位在施工的过程中，如果对工人工资的支付监管不到位而导致工人工资被挪用占用，有可能会给总包单位引发巨大的法律风险，并有可能造成巨大的经济损失。本文将根据《条例》的规定，分析建设施工总承包单位在《条例》实施后可能面临的风险，并围绕相应的风险结合工程实践给出相应风险的应对措施。

施工总承包单位将工程分包可能面临代清偿工人工资的法律风险

根据《条例》第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠建筑工人工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。同时规定，施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠建筑工人工资的，由施工单位清偿。

如果工程是由施工班组负责人承包，总包单位没有监管施工班组将工资支付给施工工人，有可能总包单位把包含工人工资的劳务费支付给班组负责人之后，还要向建筑工人支付工资。

有鉴于此，施工总承包单位对建设工程进行分包时，必须认真审查分包单位的资质。存在挂靠的情况时，必须要求挂靠单位提供足够的资金以保障建筑工人工资的发放，同时要对挂靠单位进行监督，否则如出现挂靠单位拖欠建筑工人工资时，被挂靠单位除要垫付建筑工人工资外，还可能面临处罚。

施工总包单位未开设建筑工人工资专用账户的法律风险

根据《条例》第二十六规定，施工总承包单位应当按照有关规定开设建筑工人工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目建筑工人工资。否则的话可能会受到行政主管部门的处罚。

根据《条例》第五十五条规定，总包单位未开立工资专用账户，人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处５万元以上１０万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。

有鉴于此，在《条例》实施之后，总包单位应当尽快开设专用账户，以避免被处罚。

总包单位没有实名用工的法律风险

《条例》第二十八条的规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的建筑工人订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。

施工总承包单位未按规定开设或者使用建筑工人工资专用账户，根据《条例》第五十五条规定，人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令总包单位限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处５万元以上１０万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。

相关风险防范

新《条例》的实施，无疑增大了总包方在施工过程中的风险，为了化解相关风险，应当从如下几个方面进行防范。

１、完善相关用工合同。

《条例》实施后，总包方自行招用的建筑工人，应当与其签订劳动合同。而对于分包单位，必须要求分包单位按规定与建筑工人签订劳动合同，并要求分包单位将相关合同，同时要求分包单位提交能证明所招用建筑工人的身份信息资料给总包单位备案。对于未签订劳动合同的建筑工人，应禁止其进入施工现场。

２、配备劳资专管员，完善用工管理台账。

为防止分包单位隐瞒实际用工情况，施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的建筑工人工资支付表。实际操作中，可以设立专门的工程项目的用工管理台账，并配备专人进行管理，及时对用工情况进行记录和更新，且对每月发放工资情况进行记录。每月建筑工人工资发放时，必须要求分包单位提交经建筑工人本人签字确认的按月考核建筑工人工作量、编制工资支付表附档。

另外，施工总承包单位必须妥善保管用工管理台账，按《条例》第二十八条规定：施工总承包单位、分包单位对于用工管理台账，应当保存至工程完工且工资全部结清后至少３年。

３、监督分包单位切实支付工人工资。

按照《条例》的规定，监督分包单位建筑工人工资发放是施工总承包单位必须尽到的职责。施工总承包单位必须要尽到监督的责任，对于分包单位编制的按月考核建筑工人工作量、工资支付表，必须要确保是建筑工人亲笔签名，否则可能会因为监督不到位，被相关部门处以５万元以上１０万元以下的罚款。

４、在分包合同中约定，分包单位委托总承包单位代发工资，降低建筑工人工资被挪用的风险。

《条例》第三十条明确规定，施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠建筑工人工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠建筑工人工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。所以，只要分包公司或者转包公司出现拖欠建筑工人工资的情况，都需由施工总承包单位先行清偿。

有鉴于此，在签订工程分包合同的时候，可以在合同中约定，分包单位委托施工总承包单位代发建筑工人工资。施工总承包可以要求分包单位按月考核建筑工人工作量并编制工资支付表，经建筑工人本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过建筑工人工资专用账户直接将工资支付到建筑工人本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。

施工总包单位应当通过专管人员及时向建筑工人本人核实是否已领取到发放的工资，防止分包单位违法扣押建筑工人本人的社会保障卡或者银行卡，挪用占用建筑工人工资。因为如果出现分包公司的原因导致拖欠建筑工人工资的情况时，即使施工总承包已经支付了工资，也可能因没有尽到监督而被处罚款。

结语

《保障农民工工资支付条例》是倾斜性保护建筑工人权利的条例，其强化建设单位与施工总承包单位的主体责任，并杜绝了因分包或转包导致的承担责任主体不明确的问题。将对规范建筑工人工资支付行为和遏制建筑工人工资拖欠问题起到强有力的积极作用。

《保障农民工工资支付条例》生效后，建设单位、施工总承包单位、分包单位都有其各自的职责，而作为施工总承包单位其责任更是重大，故施工总承包单位应加强自身用工管理，建立起完善的保障建筑工人工资支付制度，并履行条例赋予的监督责任，才能防范可能存在的风险。

（作者：陈伟奇、陈伟其，广东盈隆律师事务所）

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