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定额能否成为工程造价鉴定的法定依据 工程价款结算纠纷中，各方当事人争议的焦点就是协议约定的原有定价机制是否应当继续履行。如果其存在瑕疵，诸如存在多份协议且价款之间有重大冲突的、工程价款显失公平的、存在价格欺诈或重大误解等情形的，则通过司法鉴定来确定工程价款是一种有效的纠纷解决机制。 在鉴定计价依据的司法审查中，首先要适用《合同法》第六十二条第（二）项规定，即当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。也即，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。因此，鉴定机构根据建设行政主管部门发布的市场价格信息作出的鉴定结论，更接近建筑工程的实际造价成本。 另一种有效的计价方式是适用定额标准作出工程造价鉴定结论。 建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度。其虽属于任意性规范，但具有政府指导价的法律属性。 在审查以定额作为工程造价鉴定的依据时，首先应考虑在当事人之间是否存在以定额价作为工程价款的约定。如果存在该类约定，则鉴定意见可以直接适用相应的定额标准；其次应考虑到，如果该项工程原有定价机制是通过招投标方式确定的，而中标价格是根据定额标准计价的，则鉴定机构也可以直接适用定额标准作为造价鉴定依据。 最难以确认的是，既不存在定额的约定适用条款，也不存在定额的中标条款，则此时定额标准能否作为工程造价鉴定的计价依据？ 笔者认为，政府部门发布的在有效执行期内的“工程定额”标准可以作为工程造价鉴定的当然依据。主要基于下列几方面的因素： 一是预算定额是计算建筑产品价格的基础，是工程建设中一项重要的技术经济指标。反映了在完成单位分项工程消耗的活劳动和物化劳动的数量限制，其最终决定着单项工程和单位工程的成本和造价。因此，适用定额标准作为鉴定意见具有社会经济规律方面的合理性。 二是预算定额的基本功能是确定和控制建筑工程造价的基础，也是招投标定价机制中编制标底、投标报价的基础，这是由于其自身的科学性和权威性决定的。 三是预算定额本身负有执行国家投资概算，贯彻国家产业政策、法规的职能。司法鉴定将定额标准作为计价依据，具有落实国家产业政策意志的属性。 四是预算定额在分类方面具有科学性，且其定额标准的形成具有坚实的社会经济统计数据作为基础。诸如，建筑工程预算按适用对象分为建筑工程预算定额、水利建筑工程概算定额、市政工程预算定额、铁路工程预算定额、公路工程预算定额、房屋修缮工程预算定额、矿山井巷预算定额等多项专门性定额类型。 五是《司法鉴定程序通则》中规定，司法鉴定人进行鉴定，有权采用国家标准和技术规范；有权采用相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范。 六是司法解释一定程度上认可以定额标准作为鉴定计价依据。 在建设工程合同的《解释》中规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 显然，上述《通则》所确认的“相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范”和《解释》授权参照的“建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”均指的是工程定额标准。（未完待续） 本文原载于《人民法院报》“案例精解”栏目 （作者：师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人) 攀枝花李明华律师转载 攀枝花建设工程李明华律师认为，定额是工程造价鉴定的法定依据，但前提是双方对于工程价格没有约定、且不能达成协议。如果双方对于工程价格有约定、或者达成协议，就应当按照约定价格进行鉴定。 攀枝花李明华律师办理了大量建设工程案件，积累了处理建设工程施工合同纠纷的丰富经验，攀枝花建设工程案件咨询13982367873
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