《九民纪要》对房地产开发企业的影响及应对

２０１９年１１月８日，最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），针对民商事审判中的前沿疑难争议问题提出了相关的裁判思路，其中涵盖了公司纠纷、合同纠纷、担保纠纷等１２大方面的重点内容，直击１３０个疑难争议问题。笔者根据多年来从事房地产行业法律服务的经验，洞悉并结合《九民纪要》条文与房地产行业的关联点，粗浅地分析这些审判观点的变化对房地产行业的影响。

一、在房地产投资领域要重新审视对赌条款的效力问题

２０１２年伊始，私募投资基金行业比较火热，其中房地产私募投资基金活跃度很高，在投资过程中出现了很多关于对赌回购条款及业绩补偿条款的争议，司法审判界的判决思路不是很统一，最有代表性的判决莫过于（２０１２）民提字第１１号判决，也就是我们经常提到的最高院海富案，从该案可以看出，当时最高院认为股东与公司之间的对赌条款因损害了公司及债权人的利益而无效，而股东与股东之间的对赌条款是有效的，但是该观点并未在司法界进行统一，尤其是不少仲裁机构在之后裁决中出现了认定股东与公司对赌有效的情况。

来到了２０１９年，在（２０１９）苏民再６２号判决中，也就是我们俗称的华工案当中，江苏省高级人民法院则认为，投资方成为目标公司的股东，不否认其作为公司债权人的身份，其有权依据对赌协议向目标公司主张权益，但是要依法履行程序，并不能违反公司法的强制性规定。因此，在华工案中，法院系统开始认可股东与公司之间对赌条款的有效性。

新出台的《九民纪要》延续了股东与公司之间对赌条款有效的思路，但对于股东与公司对赌的情况，要分情况来分析是否具有可履行性，具体来说主要包括：（１）股东请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第３５条关于“股东不得抽逃出资”或者第１４２条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。（２）投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第３５条关于“股东不得抽逃出资”和第１６６条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

对于房地产行业的投融资来说，我们认为根据最新的《九民纪要》的精神，对赌协议的履行能否得到支持，法院首先会考虑公司是否满足对赌可履行的条件，比如说是否履行了减资程序或者是否有足够的可分配利润，因此，我们建议投资方尽量不要与公司签署对赌协议。当然，房地产公司往往拥有高价值资产，比股东更有担保能力，所以投资方与公司签署对赌协议的情况还会经常出现，综合起来我们做如下建议：

（１）投资方与公司签署对赌协议时，可同时要求全体股东提前签署减资协议并召开股东会进行决议，因减资事宜已经通过了全部股东的决议，如果出现了对赌协议约定的情形，投资方要求公司进行减资而公司不履行的，股东方可起诉公司直接依据股东会决议办理减资手续；

（２）建议投资方与公司签署对赌协议的同时，要求公司原股东对公司股权回购义务或者业绩补偿的义务承担连带保证责任，那么即使公司无法履行减资程序或者无利润可供分配，届时也可以要求原股东承担连带清偿责任，以最大限度的保障投资方的权益。

二、地产项目的股权收购过程中要及时确认收购方的股东资格

在做地产项目的收购业务中，经常通过股权转让的方式实现交易，在交易过程中，需要及时确认股权转让的节点，以保护收购方的股东权益。

《九民纪要》对于有限责任公司的股权变动方面的意见如下：当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。但是，在房地产公司中往往不会制备股东名册，因此在股权交割过程中，就会存在股东权益和股东资格相脱节的情况。比如，在制定股权转让协议条款时，作为股权转让的双方主体完全可以自由约定“合同生效时”、“支付转让款时”或者“工商变更登记完成之日时”作为股权交割的时点，如约定了“合同生效”或者“支付转让款时”的情况，就有可能发生“一股二卖”的情况，即在双方还未进行股权变更登记时，出售方反悔又将股权卖给了第三方，并且与第三方办理了登记手续，这时收购方就非常被动。

这次《九民纪要》对于解决“一股二卖”问题提供了一个思路，即以记载于股东名册作为取得股权的依据，但现实中制备股东名册存放于公司的情况又很少，那么如何判定股东资格的取得呢？我们认为可以参照鲁高法发（２００７）３号《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第３５条的规定：“股权转让合同生效后，受让方的股东资格自转让人或受让方将股权转让事实通知公司之日取得。但股权转让合同对股权的转让有特殊约定，或者股权转让合同无效、被撤销或解除的除外”。我们建议股权转让的双方应当在股权转让协议签署后，在目标公司尽快召开股东会，在股东会决议中载明新的股东以及出资比例，并保留相关证据，以起到通知目标公司之效力。另外，股东会决议也具有股东名册的法律效力。届时，如出售方违约，将股权另行转让给第三方，即使已将股权登记至第三方名下，那么根据《九民纪要》的意见，股东资格应当以起到股东名册作用的股东会决议中记载的股东为准。

三、在房地产投融资中，投资方如何准确判断“差额补足协议”等增信协议的效力

在房地产投融资中，投资方一般会要求公司的关联方出具“差额补足协议”等文件作为增信措施，对于“差额补足协议”等增信协议是保证合同还是债务加入合同在业界一直有争论，新出台的《九民纪要》予以明确化，《九民纪要》第９１条指出，“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”因此，“差额补足协议”等增信协议构成保证还是其他类型的合同主要看这些文件的具体内容。

在之前的投融资操作中，“差额补足协议”等增信协议往往会避免使用“保证”、“连带责任”、“担保履行”等字样，以避免被认定为保证合同，具体原因在于，如构成保证合同，那么根据公司法的规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，要出具股东会决议，公司为股东或实际控制人之外的人提供担保的，要有股东会或者董事会的决议。所以，投资方要具体审阅公司决策的相关文件以证明其有效性，否则增信协议可能无效。那么新出台的《九民纪要》规定即使构成债务加入，也要求公司出具公司决策的相关文件证明其有效性。那么，在《九民纪要》出台后，即使这些增新协议构成债务加入，投资方也应当要求公司的关联方出具公司的有效决策文件，否则投资方无法构成善意，一旦公司关联方造假或者未取得公司决策机构的同意，那么这些增新协议可能会被认定为无效。

因此，我们建议随着《九民纪要》的出台，投资方要谨慎对待“差额补足协议”等增信协议的出具，在这些增新协议出具的同时，也应该要求出具方同时提供决策机构的有效决议文件，以避免增信协议无效的风险。

四、房地产企业违反规章中涉及公序良俗内容所签署的合同条款无效

按照司法实践，合同法及合同法司法解释规定，合同只有违反法律、行政法规的效力性强制规定才会导致无效。新出台的《九民纪要》新明确了一种合同无效的情形，《九民纪要》第３１条规定：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

根据《九民纪要》的意见，如果合同内容违反了人民银行、银监会、保监会等颁布的规章中涉及公序良俗部分的，也会导致合同无效。在房地产行业中，国家颁布的房地产调控政策很多，比如地方政府颁布的政府规章中有涉及限购、限售等相关规定的，如买卖合同当事人变相违反上述规定所签署的合同，因其涉及违反公序良俗则涉及的相关条款就会被认定无效。另外，在商品房预售制度下，开发商会与购房者签署网签合同，在某些城市会颁布调控房地产市场的规章，其中规定了房屋片区调控价格，在实际操作中如果超过了该区域的调控价格是无法进行网签的，开发商们普遍会采取变相的方式签署精装修合同、阴阳合同等规避地方政府颁布的调控措施，但在《九民会议》出台后，这些合同是否会因为地方政府规章中的相关公序良俗的规定而导致无效，是个值得探讨的问题，也有待司法实践的具体操作。

五、正确理解混合担保中各担保人之间的追偿权问题

司法实务中，担保人承担担保责任后可以向债务人在其承担的担保责任范围进行追偿是没有争议的，但是担保人之间能否追偿以及如何进行追偿，司法实践中一直没有统一观点，具体原因在于法律规定不明确。《担保法司法解释》第３８条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿应当分担的份额。根据担保法的司法解释，承担了担保责任的一方主体可以向其他担保人追偿，但是具体如何追偿以及追偿比例问题没有明确，在司法实务界也没有统一。

新出台的《九民纪要》第５６条规定，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第３８条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第１７６条并未作出类似规定，根据《物权法》第１７８条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。从上述规定可以看出，《九民纪要》第５６条意图消灭该纷争，直接规定担保人之间不能相互追偿，承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿。

六、正确理解让与担保优先权行使的要件

房地产企业在融资时，尤其是借用民间资本时，民间资本偏向于让与担保的实务操作，即开发商以让渡商品房所有权方式作为资金融通的担保，这就是普通的让与担保模式。除此之外还有一种让与担保模式，法学理论界叫后让与担保，在实务操作上，开发商与民间资本提供方先不办理商品房的过户手续，而是先签署商品房预售合同或者房屋买卖合同，如开发商无法偿还借款时，民间资本提供方要求开发商实际履行之前签署的合同。让与担保与后让与担保的区别在于：让与担保以让渡所有权为前提，后让与担保则非以让渡所有权为前提。

关于让与担保的优先权的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。根据司法实务界的审判实践，法院认为出借人与借款人之间名为买卖关系实为抵押关系，买卖合同的签署是为了担保借款，出借人可以申请拍卖标的物以优先受偿。

新出台的《九民纪要》第７１条规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。因此，《九民纪要》出台后，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的适用发生了两个变化：１、后让与担保的模式已经不能适用，必须采用让与担保的模式；２、在让与担保中，要将标的物在形式上进行转移，即要确认标的物已经转让至债权人名下。

我们认为，在房地产融资业务中，如采用房产的让与担保模式的，要签署书面的买卖合同，并且要办理房产的物权变动公示，这样才能做到合法有效。在实际操作过程中，还有个很重要的问题，就是如何公示才属于《九民纪要》里规定的形式变动呢？比如，开发商以商品房作为让与担保标的物的，是否办理了网签备案或者预告登记就起到公示效力呢？我们认为，按照《九民纪要》的规定，在让与担保操作中，因商品房属于不动产，仅仅网签备案和预告登记是不够的，还需要将商品房进行转移登记，这样才符合《九民纪要》中要求的形式上的物权变动。

七、借新还旧中的抵押权效力问题

《九民纪要》第５７条提出：贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

借新还旧与贷款展期不一致，借新还旧是消灭了旧贷发放了新贷，而贷款展期没有消灭原来的贷款，因此，如果贷款展期，担保也相应展期，并不存在重新担保的问题。

在借新还旧业务中，按照《九民纪要》的意见，办理新贷的还需要重新办理抵押登记，因旧贷的担保物权已消灭。但有一个重要问题《九民纪要》并未考虑，即旧贷上的轮候抵押债权和正式查封债权与新贷债权的权利位阶问题，试想如果新贷需要重新办理抵押登记手续，那么新贷债权的位阶就位于旧贷的轮候抵押和正式查封之后了，况且也可能因存在正式查封而无法为新贷办理抵押的情况。对此，我们的观点是，借新还旧业务中，新贷成立在后，但旧贷抵押登记并未注销，因法律亦不禁止抵押权设立在主债权之前（如最高额抵押），故旧贷上的抵押顺位适用新贷，新贷的抵押顺位不变，并且也不受正式查封的影响。

八、如何正确办理最高额抵押登记问题

根据《九民纪要》第５８条规定，办理最高额抵押登记首先判断各个地方的不动产抵押登记系统中担保范围的记载是否规范，如果不规范，比如仅登记抵押债权本金金额的，那么法院以合同约定为准；如果比较规范，并且担保范围可以登记的很明确的，那么以登记为准。根据办理不动产抵押登记的经验，每个地方的不动产登记中心登记的规则确有不同，比如，有的地方只登记本金，不登记利息、违约金、实现债权的费用等；有的地方仅登记一个估算的数，该估算的数包括了本金，也包括了暂计的利息等，但实际发生诉讼时的债权金额远远大于登记的估算的数；上述的情况可能就会导致实际诉讼时，债权人主张的债权金额大于登记的担保债权金额。因此，我们认为，按照《九民纪要》的意见，办理最高额抵押登记的当事人应当仔细了解当地不动产管理部门登记要求，严格按照规定办理最高额抵押的担保范围的登记，如果发生了要求明确登记而错误登记或者遗漏登记的情况，按照《九民纪要》的意见，法院将不予保护没有登记的债权。

九、如何判断房地分别抵押的问题

地产项目尽调过程中时常会碰到尽调的项目土地和地上建筑分别在两个主管部门办理了抵押登记的情况，在《九民纪要》出台之前，房地分别抵押在实践中有两种观点：观点一认为，设立在先的土地使用权抵押权虽然未对地上建筑物进行抵押登记，但应视为一并抵押，该观点主要响应了《物权法》第１８２条第二款的规定；观点二认为，土地使用权抵押和地上建筑物的抵押均经过了登记，且经过独立的评估，所以属于分别抵押，但可以一并进行处置，土地使用权抵押权人对土地使用权享有优先受偿权，地上建筑物的抵押权人对地上建筑物享有优先受偿权。

新出台的《九民纪要》第６１条实质上支持了上述第一种观点，即认为房地一体化，土地使用权办理抵押登记后，抵押权及于地上建筑，除非发生土地使用权和地上建筑物同时抵押登记的情况，如同时抵押那么按照债权金额比例进行受偿。我们认为，在地产项目尽调中，要特别注意审核目标公司项目土地和地上建筑物的抵押登记，准确判断土地及地上建筑物的抵押权人主体以及优先受偿权的范围。

十、商品房消费者的权利对地产项目抵押权的影响

《九民纪要》第１２６款提及了有关商品房消费者的权利与抵押权人的抵押权之间的关系，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第１条、第２条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第１２５条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第１２５条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。

根据依据上述内容，只有在案外人确系商品房消费者时，其申请的执行异议主张才会被法院支持。我们认为，对于案外人商品房消费者身份的认定就显得尤为重要，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第２９条规定，要从以下几个方面准确把握：

１、案外人购买的房屋必须为用于居住的房屋，最典型的为不动产权证上记载为用于住宅的房屋，也包括记载行为为商住的房屋，对于证上记载为商服的房屋，虽然可能已经被开发商改造具备了居住的功能，但不动产权性质上仍然不含居住属性，则不能排除执行；

２、“买受人名下无其他用于居住的房屋”是指买受人在被执行房屋所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他能够用于居住的房屋的情形。居住目的不应简单的以套数而论，在具体案例中仍应考虑居住条件等情形。《九民纪要》中对于“买受人名下无其他用于居住的房屋”，理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有１套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。比如已有１套房屋用于居住，但该套房屋面积很小，购买案件所涉及的房屋面积更大，购买目的是用以改善居住条件，符合常情，不能因此否认购买该房用于居住的目的及其消费者的身份；

３、对于如何理解“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，在当前的审判实践中，尚未能形成一致的判定标准。《九民纪要》中针对该问题指出：“如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。”关于规定中提及的“支付的价款接近于百分之五十”，在《九民纪要》颁布后还未出台具体的司法解释以明确认定标准。所以在目前的实践中，尚需要依赖于法院结合案情的实际情况作出判断。我们在进行案例检索后发现，在部分过往的该类型案件中，存在案外人支付的价款已到达了约定合同总价款的３１．２５％、３２．１２％等数值、接近于百分之五十的比例的情况，但均被认定不符合上述规定未予以支持。而在支付价款已超过合同约定总价款的百分之五十的案件中，法院基本认可了购房人对于涉案房屋的物权期待权，支持其权利能够排除执行。在我们看来，过往法院对于该法规的适用进行了机械的理解，而《九民纪要》则从公平的角度出发，为该类案件的审理提供了更为灵活的审理思路。

• 发表时间：2020-05-30   作者：姬烨

  来源：《文丰律师

攀枝花建设工程李明华律师转载

攀枝花李明华律师1999年取得律师资格，2000年从事律师工作，执业二十年，办理了大量建设工程案件、经济合同案件，积累了处理合同纠纷的丰富经验，攀枝花经济合同案件、攀枝花建设工程案件咨询13982367873