委托代建（亦称“代建制”）起源于《国务院关于投资体制改革的决定》（国发【２００４】２０号）。该决定的立法背景是政府部门大多缺乏工程专业化管理的经验，为有效控制投资、确保工程质量，对非经营性政府投资项目实行代建制，由专业的项目管理单位负责建设实施，控制项目投资、质量和工期，并在竣工验收后移交给使用单位。

由此可见，委托代建模式源于政府投资项目。但实操中，非政府投资项目也常有采用“委托代建”模式，鉴于我国对于工程委托代建的法律法规并不完善，实践中对于委托代建合同的性质尚未形成统一的认识，由此也导致了委托代建模式下委托人、代建人需对施工人承担何种法律责任存在争议。

那么，究竟什么是委托代建呢？政府投资项目和非政府投资项目的“委托代建”模式是一码事么？我们将在下文进行初步分析，以期抛砖引玉。

二、政府投资项目委托代建（代建制）模式分析

（一）政府投资项目委托代建的定义

关于政府投资项目委托代建的定义，各类中央及地方文件中均有所涉及，现摘取几个较为典型的定义：

《国务院关于投资体制改革的决定》（国发【２００４】２０号）：“对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”

《公路建设项目代建管理办法》（交通运输部令２０１５年第３号）：“本办法所称代建，是指受公路建设项目的项目法人（以下简称“项目法人”）委托，由专业化的项目管理单位（以下简称“代建单位”）承担项目建设管理及相关工作的建设管理模式。”

《山东省省级政府投资项目代建制管理暂行办法》（鲁发改投资【２０１９】１２３２号）：“本办法所称代建制，是指按照‘投资、建设、管理、使用’分离的原则，选择专业化项目管理单位，签订代建合同，负责项目建设的组织实施，并承担控制项目投资、质量、工期和施工安全等责任，项目竣工验收后移交使用单位的项目建设管理制度。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目法人职责。”

（二）政府投资项目委托代建的法律关系

在政府投资项目委托代建模式下存在两层法律关系：委托人（政府）与代建人之间的代建合同关系、代建人与施工单位之间的施工合同关系。

在很多政府投资项目委托代建纠纷中，施工单位都会要求委托人及代建人对欠付的工程款承担连带支付责任，此时委托人与代建人之间法律关系的性质关系到最终的责任承担。

对于这一问题，一些地方文件中有所提及，如《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知（粤高法【２０１７】１５１号）：“１２．建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理：对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。”

【案例０１】中交第四航务工程局有限公司与龙湾港集团有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案，海南省高级人民法院（２０１１）琼民一终字第５０号

【法院裁判认为】琼海市政府与龙湾港集团签订的《垫资代建合同》，合同所约定的主要内容是琼海市政府委托龙湾港集团垫资并招标建设龙博大道，琼海市政府以土地或现金方式偿还龙湾港集团所垫工程款，该《垫资代建合同》为委托建设合同，并非工程施工承包合同。经审理查明，本案龙博景观大道工程的发包方为龙湾港集团，并非琼海市政府，且琼海市政府与龙湾港集团之间为委托建设关系，并不存在工程承包关系。况且，琼海市政府与龙湾港集团的《垫资代建合同》已由琼海城投公司与龙湾港集团所签订的新的《龙博景观大道工程垫资代建合同》所取代，琼海市政府与龙湾港集团签订的原《垫资代建合同》已终止履行。此后，琼海市政府在龙博大道工程中的权利义务已由琼海城投公司承接，琼海市政府并非龙博景观大道项目的委托方和付款方，不存在对该项目工程款承担连带还款责任的问题。中交四航局主张琼海市政府承担连带还款责任没有事实和法律依据，不予采纳。至于琼海城投公司与龙湾港集团的委托代建关系，为另一法律关系，本案不予审理。

【案例０２】蒋清万、赵永福建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（２０１９）最高法民申５８２１号

【法院裁判认为】二审法院认为，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，在工程委托代建合同中，由代建单位对外独立承担法律责任，兴庆区住建局无需对涉案蒋清万的工程款承担付款责任的认定并无不当。

三、非政府投资项目委托代建模式分析

（一）非政府投资项目委托代建模式介绍

实操中非政府投资项目一般使用如下的委托代建模式：委托人与代建人签订委托代建合同，约定代建人按照委托人的要求，协助委托人办理项目前期立项、审批及拍地等有关手续，组织实施招标，以委托人或者代建人自己的名义与工程设计单位、施工单位签订设计、施工合同并对工程建设全过程进行管理，最终项目竣工验收合格后移交给委托人；工程建设费用由委托人承担，一般双方会在合同中约定以总价为基础、一定比例的工程代建管理费。

上述模式的特征主要有以下三点：

１、工程建设过程中，代建人主要履行一些辅助性的手续办理职责，与第三方（设计单位、施工单位等）签订合同的主体一般仍为委托人；

２、工程项目的建设及规划决定权在委托人，代建人需按照委托人的要求进行工程设计、选择施工单位。

３、与第三方签署的设计、施工等合同的相关责任由委托人承担。

（二）非政府投资项目委托代建的法律关系

基于上述特征分析，我们认为：

首先，委托代建合同以处理委托人房地产开发管理事务为内容，以代建人提供的专业劳务为标的，其符合《合同法》第三百九十六条关于委托合同的定义。

其次，委托代建合同的订立是基于委托方对代建方的信任，也符合委托合同人身信赖性的特征。

最后，委托代建合同亦符合委托合同诺成性、双务性的特征。

综上，在上述委托代建模式下，委托人与受托人之间是委托代理关系，双方签署的委托代建合同属于委托合同。

通过检索和查阅大量案例，我们发现法院一般也将上述委托代建合同定性为委托合同，与我们的观点一致：

【案例０３】长沙油协信息咨询有限公司等诉中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司委托合同纠纷再审案，湖南省高级人民法院（２０１４）湘高法民再终字第１７０号

【法院裁判认为】从合同的内容来看，《加油站代征代建合同书》约定长沙油协咨询公司为中石化长沙分公司代征代建湘天加油站等十座加油站，《湘天加油站代征代建合同书》则对湘天加油站的代征代建进行约定，因此，该两份合同系总分合同关系。而《湘天加油站土地购买委托合同》则是双方在履行《湘天加油站代征代建合同书》的过程中对委托购买土地事项的细化和变更。《湘天加油站土地购买委托合同》变更了《湘天加油站代征代建合同书》中关于土地购买的付款条件和保证条件，明确了价款、交付办法和标准、违约责任等，且双方均按《湘天加油站土地购买委托合同》履行了相关的合同义务。本案中双方当事人约定长沙油协咨询公司为中石化长沙分公司代建湘天加油站而由中石化长沙分公司支付代征代建费用，其实质为委托合同法律关系。

【案例０４】昆明山水度假投资有限公司、云南光泰投资有限公司合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（２０１９）最高法民终３２１号

【法院裁判认为】一审法院认为：其次，从协议约定的权利义务看，光泰公司对于案涉项目的建设思路、规划方案、工程造价享有决定权，对项目具体实施过程享有监督权和知情权，并按照约定向山水投资公司支付开发成本和费用；而山水投资公司须按照光泰公司的要求进行规划设计，并垫付项目开发建设的全部费用。因此，光泰公司对于项目的建设和规划处于主导和决定地位，也是开发成本及费用的最终承担主体，山水投资公司系按照光泰公司的要求及监督进行案涉项目的建设并垫付开发成本，不具有对项目开发的自主决定权。故山水投资公司与光泰公司约定的合同权利义务亦表明双方之间形成的系针对房地产开发项目的委托合同关系。

二审法院认为：光泰公司在合同实际履行中也认可定向开发回购协议实为“代建协议”。此外，定向开发回购协议履行中，案涉项目的命名、详规及规划设计方案制作，项目公司办公用品及设备的购置、人员工资及费用等事项均需光泰公司同意，具备受托人接受委托人指示履行受托事务的特征。综上，原审判决将案涉协议认定为委托开发合同，涵盖了《民事案件案由规定》中委托代建合同的基本特征，原审判决依照案涉协议的具体约定对系争合同法律性质作出的概括认定，并无不当。

四、上述非政府投资项目委托代建模式下的建议

（一）鉴于委托人与代建人之间一般是委托关系，通过对实务操作的总结：

１、委托人一般有如下义务：提出对项目的建设标准；审定代建人的工作方案、项目管理目标等工作计划；筹措建设资金，及时支付工程建设各项费用等。

２、代建人一般有如下义务：代理建设单位负责办理计划、规划、施工等审批手续；负责工程合同的洽谈与签订工作，对施工和工程建设实行全过程管理；拟定项目进度计划、资金使用计划、工程质量和安全保障措施等。

但实务中非政府投资项目委托代建合同中的有些约定不同于一般的委托合同，所以我们建议不论是作为委托人还是代建人，都务必在委托代建合同中明确双方的权利义务，并且合同中应明确包含委托人授权代建人代为处理相关事务的意思表示以及授权的范围等，避免因约定不明而适用《合同法》相关规定而产生权责纠纷或造成利益损失。

（二）如前文所述，实操中也存在委托人授权代建人以代建人自己的名义与第三方签订相关合同的模式，此时根据《合同法》第四百零二条、第四百零三条的规定，代建人在代理委托人与第三人签订合同时，应注意向第三人披露委托人与自己之间的代理关系，这样所签合同便直接约束委托人与第三人，避免因未充分披露而为自己带来后续法律风险。

（三）此外，委托代建合同中还涉及许多其他方面的法律关系，如与外观设计、工程设计等有关的知识产权法律关系，又如受托人可能会向项目公司委派工作人员，此时就会涉及到劳动雇佣法律关系等。对于委托代建模式中牵涉的其他法律关系，委托人和受托人在磋商谈判时均需综合进行考量，我们建议可以在合同中进行明确约定并协商建立相关的工作管控标准，以防发生争议。

（作者：张莹琳，金茂律师事务所）

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