配偶之间有忠实义务，而忠实义务派生出配偶的知情权。互相忠实是夫妻之间的法定义务（《婚姻法》第４条规定、《民法典》第１０４３条），而内心情感世界和性行为通常是隐秘的，要探知配偶是否出轨（包括精神出轨和身体出轨），必然涉及对配偶隐私的掌握，即夫妻之间享有知情权。忠诚义务及其派生的知情权是维持夫妻关系、维护家庭完整的基础。

隐私权与知情权是此消彼长的。而配偶的知情权，是有一定限制的。有人雇请私家侦探常年跟踪、偷拍配偶；有人带着亲友到酒店踹门、闯入第三者的住处，这种证据从来源上就是不合法的，即使反映了客观事实，也很可能不被法院采纳。至于拘禁、暴打配偶和第三者，甚至当众扒其衣服、拍裸照，更是触犯了法律，要承担相应的责任。　

在司法审判中，证据“合法性”的尺度经历了三个阶段，越来越宽松——第一阶段：偷拍偷录的证据一概不采纳（最高人民法院１９９５年３月６日《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复中》）；第二阶段：“侵害他人合法权益或者违反法律的禁止性规定”，是非法证据（２００２年４月１日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第６８条，这一条在２０２０年５月１日起实施的新《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已经被取消）；第三阶段：“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的”是非法证据，（２０１５年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第１０６条）。加入“严重”二字，对证据合法性的审查明显放宽。

但是，２０２１年１月１日生效的《民法典》大力加强了对隐私和个人信息的保护——明确隐私、个人信息在法律上的定义以及两者的关系（第１０３２条、第１０３４条）；第一次在法律条文中提出隐私权的概念，将“隐私权”列为人格权的一种（第１１０条、第９９０条）；对隐私从各个角度进行全面保护——任何组织和个人都不得侵犯（第１０３２条），规定了禁止行为（第１０３３条）、处理个人信息的原则和条件（第１０３５条）、信息处理者的义务（第１０３７条、第１０３８条、第１０３９条）、对死者隐私的保护（第９９４条）等。

对婚外情的取证，如何把握尺度及运用合法有效的方法，关系到能否在诉讼中被认定为合法证据而受法官采纳，证明配偶的婚外情。本文尝试总结婚外情取证的合法性审查规则，并提出一些建议：　

１、律师一般不要直接进行婚外情取证，因为当事人有基于配偶身份的知情权，但是律师没有，很容易侵犯对方当事人的隐私权。

２、律师一般不要参与现场抓奸。现场抓奸风险大，不可控因素多。如果当事人得知配偶和第三者开房的确切时间和地点，可以找个合理理由报警，要求警方将配偶和第三者带回去调查做笔录，这样既不会承担违法风险，又可以取得书面证明材料（诉讼中可申请法院向警方调取，或者法院出具律师调查令）。另外，鉴于从报案到出警，需要一定时间，如果情况紧急，可以考虑请亲友到场，在诉讼中如有需要，可由该亲友出庭作证。

３、谨慎在微博、朋友圈等社交平台和网络上公开配偶和小三出轨的实锤证据（如有不实的，属于侵犯名誉权，不在本文讨论范围内），这种做法是否侵害配偶的隐私权，存在争议。有观点认为，这属于“婚姻维权”，是对有错在先的出轨配偶的警告。我们作为律师不建议当事人采取这种做法，当事人如果执意要做，应当充分认识到当中可能存在的法律风险，在照片的处理上（裸照的关键部分应打上马赛克）、语言文字的表达上（不能用侮辱人格的污言秽语）都要注意。纯粹泄愤没有意义，还可能让自己负上法律责任。

４、在合法的基础上偷拍偷录。

１）当事人可将自己与配偶的对话，自己与第三者的对话偷录下来，将配偶和第三者的对话偷录下来，但要保证真实性和完整性，不能剪辑、修改。

注意把握首次录音机会。第一次就婚外情“摊牌”之时，是最佳录音机会。多数过错方是不设防的，应当尽可能让对方详细叙述出轨的情况。同时注意录音时手机调至飞行模式，避免录音被中断。

２）不能使用国家禁止买卖的针孔摄像机以及只有法定职能部门才能使用的特殊监听监视设备。

３）在公共场所的偷拍偷录（安装摄像头除外），原则上不侵犯隐私权，因为人们在公开场所的所作所为是为不特定公众所能看见的，法律推定不存在隐私。

４）在自己的私人场所偷拍偷录的，原则上不侵犯隐私。住宅是夫妻生活的私密场所，如果在自己家里安装摄像头偷拍偷录，通常来说是没有侵犯配偶的合法权益，自己家的车辆则相当于住宅的延伸空间。

如果有必要，可在家用车安装ＧＰＳ定位，了解配偶行踪。还可在住宅安装摄像头（下载ＡＰＰ实时查看）。一来防盗，二来了解小孩的照看情况（尤其是非亲属照看），三来取证。如果配偶拒绝，有没有合情合理的原因的，可初步判断或有端倪。

５）如果是在其他人的住宅里、车辆里，或者宾馆、公共场所安装摄像头，则侵犯了他人的隐私，所取得的视听资料是非法证据，应予以排除。

６）如果是从远处拍摄他人住宅或者车辆内部情况，一般而言不侵犯隐私，当然具体要由法官根据个案情况自由裁量。

５、进入配偶的实物空间或网络空间取证，原则上有效。包括一方翻查配偶的车辆、物品（包括信件、日记本）、衣服、包包；一方查看配偶的电脑、手机、ＩＰＡＤ等电子设备；一方进入配偶的微信、ＱＱ、邮箱等网络空间等等。通过这类途径获得的证据，属于配偶知情权的范围，原则上没有侵犯配偶的隐私权。

６、不能侵犯第三者的实体（实物）空间。未经第三者本人同意，当事人无权翻查第三者的任何物品，也无权进入第三者的住处。

７、进入第三者网络空间，取决于该空间是否公开以及进入的渠道——如果第三者的该网络空间是对外公开的，或者通过出轨配偶的渠道进入该空间，那么取得的证据是合法的，比如私下通过自己丈夫的微信或ＱＱ看到第三者发的朋友圈、ＱＱ空间（即使第三者设置为只给特定人看），采取拍照、截屏等方式固定证据。如果该网络空间是不对外公开的，通过非法渠道进入（比如通过某种方式知悉或破译了密码），那么取得的证据不具有合法性。

８、载有第三者隐私的物品能否作为证据，主要看该物品的取得途径是否合法：载有出轨配偶和第三者隐私的、属于第三者的物品，包括电脑、手机、信件、日记本，如果取得途径不违法，比如这些物品是第三者交给出轨方的，或者遗漏在出轨方车上的，被出轨方的配偶取得，可以采纳作为证据。如果取得途径违法，比如是出轨方或其配偶通过某种手段秘密取得，则不可采纳作为证据。

综上所述，当事人在对婚外情取证时，要注意方式方法，避免证据被法院认定为非法证据而不被采纳。

当然，有些证据，在诉讼中可能会被认定为非法证据，但对法官的自由心证有一定影响，或在双方协商时能发挥作用，或通过其他渠道能发挥作用。

最后值得一提的是，证明出轨最有力的证据，就是配偶的“自认书证”。即配偶以文字形式承认出轨，比如书面、微信、短信、邮件中直接、明确承认出轨，这是黄金证据。其中又以书面形式的证明效力最强，比如配偶亲笔写的认错书、悔过书、保证书之类。

我国民法典将于２０２１年１月１日生效。作为律师，应将新证据规则、民法典与生活现实结合进行好好研究，密切留意司法案例的规则和倾向，指导、协助当事人取证，避免证据因违反公序良俗、严重侵犯配偶或第三人的隐私而成为“非法证据”。

（作者：李颖珺、钟佳伟，广州金鹏律师事务所）

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