建设工程实际施工人如何主张工程款

我国现行法律中不存在“实际施工人”这一法律术语，它仅是司法解释中为了有效解决挂靠、转包、违法分包产生的纠纷而创设的概念。由于建筑领域的复杂情形，在司法实践中缺乏对实际施工人工程款请求权基础的统一认识和理解，因此，厘清实际施工人主张工程款权利的基础，不仅有利于完善实际施工人诉权制度，同时还能有效解决因诉权基础模糊导致的滥诉问题。

一、“实际施工人”的概念

我国《合同法》《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规将建设工程相关主体表述为发包人、转包人、违法分包人和施工人，并不包括“实际施工人”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释一”）中首次提到了“实际施工人”的概念，具体体现在第一条、第四条、第二十五条及第二十六条第二款中。从字面意思上理解，“实际施工人”概念的创设是为了区别于《合同法》中表述的“施工人”。普遍认为实际施工人是借用资质、非法转包、违法分包后产生而“施工人”是指合法有效的建设工程合同主体。

建筑业作为劳动密集型行业，吸收了大量劳动者就业，实际施工人能不能得到工程款，直接影响了农民工报酬的发放。解释一创设“实际施工人”概念并在第二十六第二款为实际施工人主张工程款提供救济途径，旨在保护实际施工人及广大农民工的权益。“实际施工人”这一概念的出现，一方面促进了长期拖欠农民工报酬问题的解决，但另一方面也导致司法实践中滥用实际施工人名义进行诉讼的情况屡见不鲜。

二、“实际施工人”的界定

［１］实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。简而言之，实际施工人包含以下三种情形：

１、挂靠在其他建筑施工企业名下并组织人员、机械进行实际施工的民事主体。

２、非法转包活动中实际施工的民事主体。

３、违法分包活动中实际施工的民事主体。

实际施工人共同特点体现在实际施工人不以合法有效的合同关系为前提，而以实际履行了建设工程施工合同的义务为条件。［２］实际施工人实际履行承包人与发包人合同义务，主要从实际施工人所投入人力物力，竣工结算等方面进行判断；实际施工人签订的建设工程施工合同为无效合同，主要包括非法转包、违法分包以及挂靠分包等情形，且实际施工人与转包人、违法分包人、出借资质的企业之间不存在劳动人事关系。

三、实际施工人向发包人主张权利的法律基础

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“解释二”）

第二十四条　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

四、实际施工人向发包人主张权利的请求权基础

对于解释一第二十六条和解释二第二十四条所规定的实际施工人向发包人主张权利的请求权基础，目前理论界并未达成统一的意见，众多研究者试图从《合同法》既有权利的角度解释实际施工人的这项权利，主要存在事实合同关系、代位权、不当得利请求权及突破合同相对性四种观点。

１．实际施工人与发包人形成事实合同关系

该种观点的核心在于实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实合同关系［３］，其论点的主要依据在于《合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该条款中默认发包人对实际施工人存在知情的且接受实际施工人作为相对方履行权利和义务，若不知情则不存在不接受的问题。实践中，发包人可能存在层层转包而对实际施工人完全不知情的情况，而且往往实际施工人在施工过程中也不与发包人发生直接关系，双方之间往往未达成任何合意表示，所以笔者认为事实合同关系难以成为实际施工人向发包人主张权利的请求权基础。

２．实际施工人主张权利基于代位权［４］

根据《合同法》第七十三条的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，笔者认为尽管代位权是合同法中向第三人主张权利的情形之一，但将代位权视为实际施工人主张权利的基础并不能达到保护实际施工人权益的立法目的，限制了适用范围的代位权违背了保护实际施工人的劳动成果的立法初衷。首先，代位权的行使要件之一为债权债务已届期，且债务人怠于履行到期债权，此意味着若前手转包人或违法分包人与发包人之间未进行工程结算，则实际施工人不能向发包人主张支付工程款。其次，《合同法》第七十三条并未赋予债权人无限代位的权利，该观点不能解释实践中常见的合法分包后再多层转包需进一步行使代位权的情况。

３．实际施工人主张权利突破了合同相对性［５］

虽然代位权是突破合同相对性的一种体现，但二者并不相同，突破合同相对性的观点相比于代位权的观点，没有明确的适用要件的限制，实际是作为弱化合同相对性的一种理论，可以通过实际情况调整其适用范围，该观点认为解释一的第二十六条及解释二的第二十四条都将实际施工人主张权利的范围限制在发包人欠付范围以内就是根据实际情况来限制突破合同相对性的适用范围，一方面保护实际施工人的劳动成果，另一方面保证发包人的合法权益免遭损害［６］。笔者认为，社会关系具有其复杂性，法律法规上确实出现了一些“突破合同相对性”的例外做法，但实际施工人的权利并未脱离合同相对性。首先，在审理实际施工人与发包人的案件中，必须考虑中间各手间的合同关系，裁判依据仍然是各手之间的合同约定，解释二第二十四条必须追加转包人和违法分包人体现了这一点。其次，将于２０２１年１月１日施行的《民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”，以绝对用语确立了合同相对性原则。突破合同相对性的唯一例外，应当是基于法律的例外规定，笔者认为这里法律应做狭义解释，仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件，不应包括司法解释、行政法规、部门规章和地方性法规。

４．实际施工人主张权利基于不当得利请求权

所谓不当得利，是指没有法律上的原因而获得利益，并使他人遭受损失的事实。不当得利的成立一般需要满足四个条件，即一方获益，一方受损，获益与受损之间存在因果关系以及没有合法依据［７］。笔者更倾向于认为实际施工人主张权利是基于不当得利请求权。首先，不当得利具体应用到实际施工人权利中，发包人因实际施工人的施工行为获得了利益（劳动、材料、资金等形成建筑物或构筑物）。其次，实际施工人在施工过程中因垫付资金采购材料或发放下游工资等遭受了损失，且该损失与发包人获取的利益之间存在因果关系。再次，发包人获利没有法律上的根据。因施工行为已经完成，所花费的劳动、材料、资金已经形成了建筑物或构筑物，所以不能适用不当得利中返还财产的规定，实际施工人可以采取折价补偿的方式，由实际施工人向发包人主张工程款。［８］

对于签订的合同依法无效的，可以依据《合同法》第五十八条要求根据过错承担责任，这属于缔约过失责任的范畴。笔者在实践过程中遇到过实际施工人从头到尾都没有签订任何合同的情况，所以可以排除缔约过失责任之债，同时实际施工人的施工权一般是前手转包人或分包人给予的，所以可以排除侵权之债和无因管理之债。因实际施工人与发包人之间并无合同、侵权和无因管理等法律关系，所以也满足不当得利中获利上没有法律依据的要件。

综上，各种观点均有一定道理，但将其作为支持实际施工人主张权利的请求权基础皆不具备完全的说服力。相比之下，笔者更倾向于认同实际施工人的权利基础是不当得利请求权，然而该种观点并不能将追加为当事人的违法分包人与转包人纳入不当得利的解释中，因而其法理基础仍待讨论。司法实践中，解释一及解释二当然能作为实际施工人向发包人主张权利的基础和裁判依据，《民法典》实施后，解释一及解释二是否因与《民法典》冲突而调整仍有待考量。

注释：

［１］最高人民法院民事审判第一庭，《民事审判指导与参考》总第７８辑（２０１９年第２辑）第２９－３０页。

［２］黄卉，《浅谈实际施工人的界定和保护》，律师观点４１０。

［３］最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》，人民法院出版社２０１５板，第１８２页。

［４］邬砚，《实际施工人向发包人的权利解释》，人民司法２０１９年０９期。

［５］张仁藏、王凤，《实际施工人对发包人诉权问题探讨》，时代法学２０１７年０５期

［６］徐亚东，《实际施工人向发包人主张权利法律问题研究》，经济与法２０１９年０８期。

［７］王利明，《民法》，中国人民大学出版社２００５年版，第４０７页。

［８］王林清，《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社２０１５年版，第３３－３５页。

作者：蒋易宏，贵州君跃律师事务所

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