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律师办理私募投资基金法律业务操作指引(下)

来源:攀枝花李明华律师作者:攀枝花李明华律师转载

第四章私募投资基金产品

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,私募投资基金,是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用《私募投资基金监督管理暂行办法》。按照中国基金业协会下发的《关于做好有关私募产品备案管理及风险监测衔接工作的通知》,证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务,应当在中国基金业协会办理基金备案手续。其中,证券公司及其子公司发行私募产品的,通过证券公司私募产品备案管理系统向中国基金业协会备案;其他主体发行私募产品的,通过私募基金登记备案系统向中国基金业协会备案。

2016年9月6日起,中国基金业协会新推出的资产管理业务综合报送平台第一阶段上线运行,与私募基金登记备案系统并行使用;自2017年4月5日起,各私募基金管理人均应当通过资产管理业务综合报送平台提交管理人登记申请、备案私募基金,按要求持续更新管理人信息与私募基金运行信息,以及办理申请加入协会成为会员与从业人员注册等相关事宜,私募基金登记备案系统停止使用。

(一)私募投资基金产品类型

根据截止本指引出台之日中国基金业协会发布的《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》等产品备案填报的说明及操作指引,私募基金产品按照不同的分类标准主要分为以下类型。

1)按照主要投资方向分类,可分为私募证券投资基金(对应的产品类型:权益类基金、固收类基金、混合类基金、期货类及其他衍生品类基金、其他类基金)、私募证券类FOF基金、私募股权投资基金(对应的产品类型:并购基金、房地产基金、基础设施基金、上市公司定增基金、其他类基金)、私募股权投资类FOF基金、创业投资基金(对于主要投资新三板拟挂牌和已挂牌企业的“新三板基金”,建议按照创业投资基金备案)、创业投资类FOF基金、其他私募投资基金(对应的产品类型:红酒艺术品等商品基金、其他类基金)和其他私募投资类FOF基金。

2)按照基金管理类型分类,契约型基金可分为自主发行类型以及投资顾问类型,其中,私募基金管理机构自主担任管理人发行的私募基金产品,属于自主发行类型的基金产品;私募基金管理机构作为信托计划、保险资产管理计划、券商资产管理计划、基金公司专户、基金子公司专户、期货资产管理计划等的投资顾问的基金产品,属于投资顾问类型的基金产品。有限合伙型基金可以分为外部管理型和内部管理型,其中内部管理型为普通合伙人自任为私募基金管理人,外部管理型为普通合伙人另行委托专业私募基金管理机构作为管理人具体负责投资管理运作;公司型基金可以分为自我管理型和委托管理型,其中自我管理型由公司董事会自聘管理团队进行管理;委托管理型为委托专业基金管理机构作为受托人具体负责投资运作。

3)按照组织形式分类,可分为契约型基金、公司型基金、合伙型基金和其他组织形式基金。

(二)私募投资基金产品备案

1.备案的效力

私募基金募集完毕后,私募基金管理人应当根据《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定,在中国基金业协会办理基金备案手续。对于违反备案规定的私募基金管理人,中国基金业协会可以采取暂停私募基金备案、取消会员资格等措施。

私募基金登记备案不是行政审批。中国基金业协会对私募基金登记备案信息不做实质性事前审查。中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金财产安全的保证。

基金合同/合伙协议/公司章程中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。备案不影响基金合同/合伙协议/公司章程的效力以及基金的设立,但未经备案不能进行投资运作。经备案的私募基金可以凭私募基金管理人登记相关证明文件以及基金业协会出具的私募基金备案相关证明文件申请开立证券相关账户。

2.基金备案总体要求

1)私募基金的投资运作应遵守法律法规和自律规则,不得向非合格投资者募集,严格落实投资者适当性管理制度,不得变相保底保收益,不得违反相关杠杆比例要求,严格履行相关信息披露要求。

2)私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内进行备案,并保证基金备案及持续信息更新中所提供的所有材料及信息(含系统填报信息)应真实、准确、完整,不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

3)私募基金管理人应认真阅读资产管理业务综合报送平台系统提示,保持所上传材料与系统填报信息(资产管理业务综合报送平台和从业人员管理平台)一致,上传私募基金备案承诺函、基金合同、风险揭示书、实缴出资证明等相关书面材料且签章齐全。

4)私募基金管理人应结合私募基金投资运营实际,及时报送基金重大事项变更情况及清算信息,按时履行基金季度、年度更新义务。私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次的,中国基金业协会将其列入异常机构名单,并通过私募基金管理人公示平台(http://gs.amac.org.cn)对外公示。

3、产品备案的流程

私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内,通过中国基金业协会的操作平台,在网上提交登记备案申请信息,网上办理登记备案相关手续。私募基金备案材料完备且符合要求的,中国基金业协会应当自收齐备案材料之日起20个工作日内,以通过网站公示私募基金基本情况的方式,为私募基金办结备案手续。网站公示的私募基金基本情况包括私募基金的名称、成立时间、备案时间、主要投资领域、基金管理人及基金托管人等基本信息。

办理基金备案手续,应当根据中国基金业协会公布的现行有效的操作指南在中国基金业协会提供的系统平台上填报和传送相应基本信息。

201602月05日起,新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的,中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。中国基金业协会暂不办理新登记的私募基金管理人将顾问管理型基金作为其管理的首只私募基金产品的备案申请,以及已登记且尚未备案私募基金管理人将顾问管理型基金作为其管理的首只私募基金产品的备案申请。

4、不予备案的情形

私募投资基金是一种由基金和投资者承担风险,并通过主动风险管理,获取风险性投资收益的投资活动。私募基金的投资不应是借贷活动。下列不符合“投资”本质的经营活动不属于私募基金范围,为促进私募投资基金回归投资本源,按照相关监管精神,中国基金业协会将于2018年2月12日起,不再办理不属于私募投资基金范围的产品的新增申请和在审申请:

1)底层标的为民间借贷、小额贷款、保理资产等《私募基金登记备案相关问题解答(七)》所提及的属于借贷性质的资产或其收(受)益权;

2)通过委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动的;

3)通过特殊目的载体、投资类企业等方式变相从事上述活动的。

5、涉及特殊风险的基金备案要求

1)私募基金应当单独管理、单独建账、单独核算,不得开展或者参与任何形式的“资金池”业务,不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作。

2)私募基金涉及关联交易的,私募基金管理人应当在风险揭示书中向投资者披露关联关系情况,并提交证明底层资产估值公允的材料、有效实施的关联交易风险控制制度、不损害投资人合法权益的承诺函等相关文件。

3)私募基金管理人应对投资人进行充分的风险揭示。根据《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》,私募基金管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分,重点对私募基金的资金流动性、关联交易、单一投资标的、产品架构、底层标的等所涉特殊风险进行披露。私募基金风险揭示书“投资者声明”部分所列的13类签字项,应当由全体投资人逐项签字确认。

(三)私募股权投资基金产品运作

1.投资预备阶段

投资预备阶段为投资方初步确定目标公司起至达成投资意向前的准备期间。专业律师在投资预备阶段的法律服务主要为:协助投资方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息、对投资的可行性进行法律论证、就投资可能涉及的具体行政程序进行调查。

2.投资意向阶段

律师应向委托人提示意向书与正式投资协议的联系和区别,根据委托人的实际需要提示意向书、意向金或保证金以及投资条款清单具备何种程度的法律约束力。律师应提示委托人注意在投资意向阶段中订立投资条款清单,以预防和降低投资的法律风险。律师应在信息收集和调查的基础上,向委托人提示投资的法律风险并提出风险防范措施,必要时出具法律意见书,并为委托人起草或审核投资意向书。

3.尽职调查阶段

律师应就投资方拟投资的目标公司进行深入的法律尽职调查,核实预备阶段获取的相关信息,以备投资方在信息充分的情况下作出投资决策。律师可以根据实际情况,在符合法律、法规的情况下对于调查的具体内容作适当增加或减少。法律尽职调查的主要内容有:对目标公司工商登记信息等基本情况调查核实、对目标公司相关附属性法律文件的调查、对目标公司财产的权属及权利限制状况的调查、对目标公司管理人员和职工情况的基本调查、对目标公司经营状况的基本调查、对目标公司及其子公司对外担保及负债情况的调查、对目标公司法律纠纷情况的调查等。

4.投资协议签署阶段

律师在投资双方进行尽职调查后,应协助委托人进行谈判,共同拟订投资协议,准备相关法律文件。如果法律、法规要求投资项目必须经政府主管机关事前批准的,律师可以协助委托人向政府主管机关提出批准申请。

5.投资协议执行阶段

本阶段律师的主要工作有:为投资各方拟订“履约备忘录”、协助委托人举行验证会议、按相关法律、法规的规定办理报批手续、协助办理投资涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记以及备案手续等、针对执行阶段出现的重大变更事宜提出解决方案并在双方协商一致情况下起草相关补充协议等法律文件。

6.资本退出阶段

资本退出是风险投资项目的最后一个环节。对于成功的投资,退出将最终实现其资本增值的投资收益;对于失败的投资,退出可以收回部分投资本金,减少损失的扩大。

风险资本退出的基本方式有:首次公开发行上市,对外转让,原股东、管理层或创业企业回购,以及清算等。律师应根据委托人的需求,协助委托人选择最佳的退出方式,并协助委托人在退出时出具必要的法律意见书、律师工作报告和工作底稿等文件,起草或修改退出相关的法律文件。

第五章私募基金托管业务法律服务

基金托管指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人,按照法律法规的规定及基金合同的约定,对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查资产净值、开展投资监督、召集基金份额持有人大会、信息披露等职责的行为。除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的,私募基金管理人应建立保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制并在基金合同中予以明确。

(一)基金托管人的选聘

1)基金托管资格

商业银行从事基金托管业务,应当经中国证券监督管理委员会和中国银行业监督管理委员会核准,依法取得基金托管资格。其他金融机构从事基金托管业务,应当经中国证监会核准,依法取得基金托管资格。未取得基金托管资格的机构,不得从事基金托管业务。

金融机构提供的综合托管服务、资金保管服务不属于托管。私募基金综合托管资格,不等同于私募基金托管机构业务资格。

律师可根据《证券投资基金托管业务管理办法》、《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定》的相关要求,协助拟申请成为基金托管人的机构申请基金托管资格。

2)基金托管人应在中国证券投资基金协会完成登记并已成为协会会员。

3)基金托管人应与私募基金管理人不得为同一机构,不得相互出资或持有股份。

基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构,除该托管人能够将其托管职能和基金服务职能进行分离,恰当的识别、管理、监控潜在的利益冲突,并披露给投资者。

4)托管人经营状况良好、公司治理结构完善、内部控制有效,组织运营规范,最近3年内无重大违法违规记录;

基金托管人的专门基金托管部门负责人、高级管理人员和其他从业人员从业资格、从业年限和从业人员数量符合相关规定要求。

5)基金托管人按照法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的规定,建立了托管业务和其他业务的隔离机制,能够有效防范利益冲突,保证基金次产的独立和安全。

6)《证券投资基金法》、《私募投资基金服务业管理办法》等规定的其他要求。

律师可根据《证券投资基金法》、《私募投资基金服务也管理办法》等规定审核选聘合格的基金托管人。

(二)基金托管人职责:

1)安全保管基金财产,对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;

2)办理与基金托管业务活动有关的信息提供事项;

3)监督基金管理人的投资运作,及时提示基金管理人违规风险,发现基金管理人的投资活动违反法律法规的,应当拒绝执行并即使向证券监督管理机构报告;

4)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

律师可根据上述职责要求审核基金合同、托管协议等相关文件,明确托管人的权利义务。

(三)基金托管法律文件审查

律师根据私募基金管理人的委托审核基金托管协议的,应注意基金托管协议是否对基金托管人与基金管理人之间的业务监督与协作等职责进行明确约定,注意审查基金合同中是否载明以下与基金托管有关的必备事项:

1)基金合同由私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当共同签订。

2)基金托管人的基本情况,包括但不限于姓名/名称、住所、联系人、通讯地址、联系电话等信息。

3)明确基金托管人的权利义务,基金托管人的服务内容、服务范围、收费方式和业务费率等。

4)明确基金财产账户与基金托管人自有财产账户以及其他基金财产账户相独立。

5)明确私募基金托管人保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;

6)私募基金托管人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则安全保管基金财产,并履行合同约定的其他义务。

7)私募基金托管人及相关机构不应对基金财产的收益状况做出任何承诺或担保。

8)订明私募基金管理人定期应向投资者报告经私募基金托管人复核的基金份额净值。

9)私募基金由基金托管人托管的,应当具体订明私募基金管理人在运用基金财产时向基金托管人发送资金划拨及其他款项收付的投资指令的事项。

10)明确私募基金托管人办理就基金托管业务活动有关的信息披露事项;

11)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见;

12)明确复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;

13)根据《私募投资基金监督管理暂行办法》及其他有关规定订明私募基金托管人的权利和义务。

此外,基金托管人与私募基金管理人、服务机构、经纪商等相关方,应当就账户信息、交易数据、估值对账数据、电子划款指令、投资者名册等信息的交互时间及交互方式、对接人员、对接方式、业务实施方案、应急预案等内容签订操作备忘录或各方认可的其他法律文本,对私募基金服务事项进行单独约定。律师对上述备忘录或其他法律文件进行审核。

若基金合同约定私募基金不进行托管的,律师应注意审核在基金合同中是否已明确私募基金管理人应建立保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

第六章私募基金外包业务法律服务

私募基金外包服务是指私募基金业务外包服务机构为基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务。

(一)外包服务机构的选聘

律师协助基金管理人选聘外包服务机构的,应注意以下几个方面:

1.外包服务机构是否已在中国基金业协会备案并成为会员。

2.协助基金管理人对外包服务机构开展尽职调查,了解其人员储备、业务隔离措施、软硬件设施、专业能力、诚信状况、过往业绩等情况。

3.协助基金管理人核查外包服务机构是否存在与外包服务相冲突的业务,以及外包服务机构是否采取有效的隔离措施。

4.核查外包服务机构在开展外包业务的同时,提供托管服务的,核查其是否设立专门的团队与业务系统,外包业务与基金托管业务团队之间是否建立必要的业务隔离,是否有效防范潜在的利益冲突。

5.核查外包服务机构中办理基金销售、销售支付业务的机构是否设置有效机制,切实保障销售结算资金安全。办理私募基金销售、销售支付业务的机构开立销售结算资金归集账户的,核查是否有监督机构负责实施有效监督,核查是否在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。核查开展基金销售业务的各参与方是否签署书面协议明确各方权责。核查协议内容是否包括对基金持有人的持续服务责任、反洗钱义务履职及责任划分、基金销售信息交换及资金交收权利义务等。

6.基金管理人委托外包服务机构办理基金份额(权益)登记的,核查办理基金份额登记业务的机构是否设置有效机制,切实保障投资人资金安全。核查办理私募投资基金份额(权益)登记业务的外包服务机构是否为依法开展公开募集证券投资基金份额登记的机构或其绝对控股子公司、获得公开募集证券投资基金销售业务资格的证券公司(或其绝对控股子公司)及商业银行。

(二)外包服务法律文件审查

律师需查验基金外包服务协议内容并在法律意见书中披露相关法律风险。具体核查事项如下:

1.私募基金管理人是否与外包服务机构订立书面外包服务协议,且该外包服务机构是否经中国基金业协会备案,并加入基金业协会成为会员,该外包服务机构是否具备中国基金业协会关于基金外包服务机构的其他要求。

2.外包服务协议是否明确约定私募基金管理人和外包服务机构双方的权利义务及违约责任。

3.外包服务协议是否载明未经基金管理人同意,外包服务机构不得将已承诺的基金业务外包服务转包或变相转包为类似条款。

4.如私募基金管理人委托基金销售机构销售的,私募基金管理人是否与基金销售机构以书面形式签订基金销售协议。该书面基金销售协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分是否作为基金合同的附件。

5.办理私募基金销售、销售支付业务的机构,如开立销售结算资金归集账户的,是否与监督机构签署监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。

(三)基金销售机构牌照申请法律服务

1.可以申请基金销售业务资格的主体有:商业银行(含在华外资法人银行)、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构从事基金销售业务。

2.律师应当根据《证券投资基金销售管理办法》的相关规定,参考以下步骤协助符合条件的基金销售机构申请人申请获得基金销售牌照资格。

1)尽职调查及方案制定。律师应通过与客户的沟通以及核查客户的基本情况,形成对客户是否有申请资格的初步意见,并根据客户的机构类型,制定尽调清单。通过审阅客户提供的材料,实地走访、人员访谈等方式,根据尽调清单,逐条核查客户是否符合申请要求;尽调期间,可为客户设计整改方案,提供完善意见,协助客户符合基金销售资格的审批要求。

2)协助完善软、硬件设施。代表客户与第三方的谈判,协助客户遴选系统提供商、会计师事务所、资金托管机构并参与公司与之谈判以及合同的起草、风险防控等;协助完成基金销售部门机构设置和网点设置;协助核查技术设施情况,协助系统提供商开展场检培训、模拟场检;协助开展基金销售相关人员培训。

3)审查相关制度、协议及文件的合规性。审查申请机构是否具有完善的销售业务管理制度、销售业务操作流程、基金销售业务资金清算流程、账户管理制度、销售适用性制度和反洗钱内部控制制度等;并就该等制度的合规性提供法律意见和整改意见。审查《代理销售协议》、《认购协议》等相关协议是否合规或是否存在法律风险,并提出整改意见。审查《基金投资人风险承受能力调查问卷》、《投资人权益须知》以及《关联关系说明》等相关条件是否合规,并提出整改意见。

4)协助报送材料及处理申报过程中可能出现的问题。协助准备相关申请材料,协助将材料报送给证监会或证监局,并协助应对证监会或证监局审查过程中可能出现的质询、反馈和补报材料等情况;跟踪场检,针对公司的突发状况提供解决方案。

5)后续服务事项。获得基金销售资格后,律师可协助客户办理设立分支机构、基金销售支付结算备案、基金宣传推介材料、变更事项备案等后续事项。

第七章

本指引由上海市律师协会基金业务研究委员会起草,其目的系为律师提供私募投资基金业务的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,仅供本市律师代理私募投资基金法律业务时参考。

本指引由上海市律师协会基金业务研究委员会负责解释、修订和补充。


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