司法解释应对建设工程价款优先受偿权作出更完善的规定

建设工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权，该制度对于解决我国建筑市场上长期存在的拖欠工程款问题，提供了行之有效的法律对策。我国建设工程价款优先受偿权制度在法律层面的依据为《合同法》第２８６条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，即将施行的《民法典》在第８０７条仍延续了该条款的内容，未作修改或增加新的条款。最高人民法院在２０１９年１月３日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）中，用了超过四分之一的篇幅对这项法律制度进行了完善，但《建设工程司法解释二》实施一段时间以来，司法实践中，仍存在一些关于建设工程价款优先受偿权争议问题，如当事人未约定工程款的付款时间造成优先受偿权的行使起算点争议，如优先受偿权能否随工程价款债权一并转让。因相关法律和司法解释未对这些争议问题进行明确，各地各层级法院出现了同案不同判的情况，且优先受偿权的主要争议在于承包人是否享有优先受偿权，法院不同的观点将可能造成作出完全相反的裁决结果，使得该制度的立法初衷不能得到实现。

一、司法解释对建设工程价款优先受偿权现有规定存在的问题

有关建设工程价款优先受偿权的司法解释包括了２００２年６月２７日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）、《建设工程司法解释二》中第１７、１８、１９、２０、２１、２２、２３条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）对此没有规定。经过梳理条文和司法实践，有以下５个比较突出的问题：

１、“发包人应当支付建设工程价款之日”即建设工程价款优先受偿权行使期限起算点，在实践中仍存在认定困难的情形。

承包人的优先受偿权有六个月的行使期限，该期限为除斥期间，不存在中止、中断、延长的情形，也不允许当事人约定延长或缩短，逾期即失权，当承包人未在六个月除斥期间内行使优先受偿权的话，权利将被除斥消灭。因此，行使期限的确定对承包人和发包人来说都非常重要。

最高院最早在《批复》中将承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算点规定为“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。但实践中发现《批复》的规定并不能从根本上解决发包人拖欠工程款的问题，以该规定确定优先受偿权的行使期限会出现很不合理的情况。因承发包双方约定的工程结算款支付时间一般晚于竣工之日，还甚至会出现合同双方约定的结算款支付期限还未到，按《批复》的规定优先受偿权的行使期限已届满，则承包人实质上根本无权行使优先受偿权。因此，《建设工程司法解释二》第２２条将行使建设工程价款优先受偿权的起算点修改为“自发包人应当支付建设工程价款之日起计算。”实践中在运用该条款时，最重要的是需要认定应当给付工程价款的时间点。

如果施工合同有约定的，则应当按照施工合同约定的工程款付款时间，来认定应当给付工程价款之日，尊重当事人的意思自治。但如果施工合同对应当给付工程价款之日没有约定或约定不明的，相关法律与司法解释对此没有明确的规定，就直接导致该权利行使的争议。社会各界对此有很多不同的观点，有人认为应按照工程价款司法鉴定意见作出的时间，有人认为以判决确定的支付工程价款之日，还有人认为以竣工验收合格之日起算的，但上述观点均存在不合适、不合理的地方，各法院在审判中也缺乏统一认识。如果认定应当给付工程价款的时间点不恰当，对承包人是否具有行使的权力也会出现不合理的认定。

２、对发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的问题的规定仍不完善。

《建设工程司法解释二》第２３条首次明确了合同当事人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的问题，规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”基于建设工程价款优先受偿权是规定在《合同法》中的一项财产权利，原则上应该可以由承包人按其真实意思予以处分。但《合同法》第２６８条赋予承包人的建设工程价款优先受偿权，除了保护建筑施工企业的经营利益外，还考虑到的是为保护建筑工人的工资权益。承包人放弃或者被限制建设工程价款优先受偿权，可能会减少其责任财产，从而导致承包人不能向建筑工人支付报酬，建筑工人的工资权益就不能得到保障。因此，司法解释原则上认可承包人有权自由处分自身财产权利，同时作了例外规定，不应违背《合同法》第２８６条的立法本意，即不能损害建筑工人的利益。但该条款在实务操作中还不够完善：

（１）司法解释该条款对例外情形规定太过原则，如何认定“损害建筑工人利益”，没有较为具体、清晰的标准。最高院民一庭在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用》（以下简称《司法解释（二）理解与适用》）一书中表达的观点为：“在判断承包人放弃或者限制建设工程价款优先权是否损害建筑工程利益时，要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况，以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度，作为主要的考虑因素。”然而该观点是否具有实务操作性，需要承包人证明到何种程度，还仍在探索中。

但可以预见的是，仅现有描述，如果没有更为具体的规定，在一段时间内，各法院作出裁决的认定标准会各有不同，不易形成统一的裁判思路。且例外情形的认定不仅对承发包双方具有影响，事实上还有一部分案件会涉及到金融机构等第三人的重大利益。以银行为例，基于承包人放弃优先受偿权并办理在建工程抵押手续之后，才同意发放贷款的。争议发生后，法院以争议时承包人的资产负债状况，来否定承包人之前作出的放弃或限制优先受偿权的效力，事实上是由第三人银行来承受风险、承担不利的后果，显然对银行来说并不公平。还需要注意的是，如果认定标准缺失，承包人也可能会滥用规定，故意拖欠工人工资，以推翻其放弃或限制优先受偿权的约定。因此，有必要对如何认定“损害建筑工人利益”进行规定。

（２）司法实践中，放弃或者限制优先受偿权主要是基于发包人的债权人的要求，特别是抵押权人（主要是银行等金融机构）。如上文所述，发包人经常需要将工程抵押给银行来获得融资，通常是银行在向发包人发放贷款时要求发包人在其与承包人签署的施工合同中约定或由承包人出具承诺书承诺放弃或者限制建设工程价款优先受偿权。司法实践中，也有一定数量的由银行等金融机构提起的第三人撤销之诉、建设工程施工合同纠纷之诉还有执行异议之诉，主张自己对工程享有第一优先权。司法解释２３条规定发包人主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权时如何认定，未考虑到司法实践中存在合同外第三人主张的情况。

３、缺少关于工程总承包模式下的建设工程价款优先受偿权的相关规定。

工程总承包虽然在我国相关法律、法规及政策性文件出现的时间很早，但是真正开始大规模地推进却是近几年的事情。当前，工程总承包项目的相关争议和纠纷数量已迅速上升，但相关法律法规未能完全跟上行业发展，也没有对应的工程总承包合同司法解释，在诉讼过程中是否能引用最高院施工合同相关司法解释以及如何将工程总承包的内容纳入就成为了本次司法解释清理过程中大家关注和讨论的焦点问题。在优先受偿权的部分，工程总承包模式下与施工总承包模式下相比，主要区别之一在于承包范围不仅限于施工，还可能包含勘察、设计、试运行等阶段。《建设工程司法解释二》第１７条对优先受偿权权利主体进行了规定，将有权行使的主体限定为　“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。第２１条则对优先受偿的范围进行了规定，限定为“依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定”。可见，司法解释关于优先受偿权资格主体的现有规定针对的是传统施工总承包模式下，无法直接适用于工程总承包模式。那么工程总承包人是否具备优先受偿权主体资格，优先受偿的范围如何确定？法院在审理工程总承包合同纠纷的优先受偿权问题时，相关法律及司法解释存在空缺，法律适用存在困难。

４、未明确建设工程价款优先受偿权是否具有专属性，司法实践中对此问题有不少争议。

实践中对于优先受偿权是否具有专属性存在不同意见，涉及的具体争议是当承包人将工程款债权转让时，优先受偿权是否一并转让？工程价款债权的受让人是否具有行使优先受偿权的相应主体资格？　

最高院民一庭在《民事审判指导与参考》（２０１６年第１辑）中对此的意见为：“建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。”最高院民一庭在《司法解释（二）理解与适用》一书中则又认为：“请求发包人支付建设工程价款的债权转让后，受让人是否应享有优先受偿权尚无定论。有意见认为，建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。然而，工程价款优先受偿权制度的目的是保护施工人的劳动报酬，如果承包人通过转让工程价款的债权获得相应对价，则承包人的权利得以实现。”可见最高院民一庭的观点也存在变化。

而各地高院对此的意见也存在冲突，河北省高级人民法院于２０１８年６月１３日印发《建设工程施工合同案件审理指南》规定：“３７、建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。”江苏省高级人民法院于２０１８年印发的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《江苏省高院解答（２０１８）》）：“２０、工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。”广东省高级人民法院于２０１１年７月２６日印发的《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔２０１１〕３７号）（以下简称《广东高院指导意见（２０１１）》）规定：“十五、承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。”河北省高院高院与江苏省高院、广东省高院对于建设工程价款优先受偿权具有人身属性还是依附于工程款债权的认定也是完全相反的。因此，确实需要最高院能对此给出明确的规定，让各法院有统一认识，避免作出完全相反的裁决。

５、缺少对建设工程价款优先受偿权的行使方式进行明确。

对于建设工程价款优先受偿权的行使方式，根据《合同法》第２８６条的规定为“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。”但相关法律及司法解释并未明确规定承包人应以何种方式行使优先受偿权。实践中，诉讼是最常见也最被接受的一种行使方式，就是由承包人提起优先受偿权确认之诉。承包人通过协商将工程折价以支付工程款的方式，也是《合同法》第２８６条赋予的行使优先受偿权的一种方式。但承包人如果遇到发包人并不理会承包人发起的协商，或者协商的过程未形成证据，就难以证明承包人已经在规定行使期限内行使了该权利。因此，实践中就权利行使方式争议最大的是，承包人能否通过单方书面致函的方式行使优先受偿权。最高院对此有相反的判例，既有确认这一行使方式的判决，又有否定其效力的判决。

各地高院对发函形式主张的态度也不同，《江苏省高院解答（２０１８）》规定：“１８、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。”而广东省高级人民法院于２０１７年７月１９日印发的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》则规定：“１７．承包人行使工程价款优先受偿权的方式应如何认定。建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。”两高院对于发函形式的认定是完全相反的。因此，确实需要最高院能对此给出明确的规定，让各法院有统一认识，避免作出完全相反的裁决。

二、清理《司法解释》时应对建设工程价款优先受偿权问题作出更明确具体的规定

虽然《司法解释（二）》关于建设工程价款优先受偿权制度的条款占据了相当的篇幅，但在解释实施后，实务中仍有部分争议因无明确规定尚无定论，影响了裁判统一性，这些情况在司法解释清理工作过程中应引起关注，并予以调整。

１、应对合同对发包人应当支付建设工程价款之日未约定或约定不明的争议情形进行补充规定。

行使优先受偿权的六个月除斥期限与发包人应当支付建设工程价款之日息息相关，若当事人对工程款付款时间没有约定或约定不明的，需要认定应付款时间的法律依据。

虽然对这一问题的认定处理众说纷纭，但最高院民一庭在《司法解释（二）理解与适用》中认为《建设工程司法解释（一）》第１８条关于发包人向承包人支付欠付工程价款利息起算时间的规定对于承包人行使优先受偿权的起算时间亦有借鉴意义，当事人对付款时间无约定或约定不明时，以工程款支付条件成就日来认定应付款之日。笔者亦认同这一观点，且《建设工程司法解释（一）》第１８条在司法实践中运用至今，各法院也均有统一的认识，因此，这一观点同时具有合理性和实务操作性。

根据《建设工程司法解释（一）》第１８条的规定，如何认定工程款支付条件成就日分为三种情况。第一，当建设工程已经交付的，以工程交付日作为认定依据。此时，发包人已经对建设工程实际控制，有条件对讼争房屋行使占有、使用、收益的权利。第二，建设工程没有交付的，但承包人已经在建设程竣工验收合格后按照合同约定递交了竣工结算资料的，合同未约定发包人的答复期限或者发包人在合同约定的答复期限内不予答复的，应当以承包人递交竣工结算资料之日作为认定应付款时间的依据。第三，如果工程既没有移交，竣工结算资料也没有递交的，应该认定工程款结算条件没有成就，承包人此时不能主张优先受偿权。此情形下一般为工程未完工或者完工后未经验收，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款之日，应当规定一个拟制的应付款时间。以起诉时间作为应付款时间，主要考虑起诉为权利人向司法机关正式主张权利的时间点，人民法院经过审理最终认定了发包人欠付承包人工程价款的事实，以一审原告起诉时间作为应付款时间是适当的。

故建议在原条款增加一款：“发包人应当支付建设工程价款之日有约定的从约定；　当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；　（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”

２、应对发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的效力例外情形进行明确规定，并完善主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的主体。

其一，关于承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的例外情形的完善。从实践来看，例外情形主要可能导致银行等金融机构作为抵押权人或发包人的其他债权人等合同外第三方的利益受损。因此，应特别谨慎设置例外情形的认定标准，并在司法解释中予以明确。

近年来，各地方出台了有关农民工工资保证金、农民工工资专用账户的文件，落实农民工工资利益的保护，２０１９年１２月３０日，国务院发布了首部针对农民工欠薪问题的法规《保障农民工工资支付条例》，并自２０２０年５月１日起施行，重点保障农民工按时足额拿到劳动所得。因此，在正常情形下，承包人拖欠工人工资的情况比较少见，承包人放弃或被限制行使建设工程价款优先受偿权并不一定会损害建筑工人的利益。但根据司法解释这一最新规定，反而要防止承包人为了推翻其放弃或限制优先受偿权的约定，故意拖欠建筑工人工资。故，如果以承包人存在个别的欠薪行为，就认定其与发包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权损害了建筑工人利益，进而认定该约定无效，则可能会对承包人产生负面激励，使其恶意拖欠建筑工人工资，滥用司法解释规定以达到继续行使建设工程价款优先受偿权的目的。因此，笔者认为对本条司法解释进行修改时首先应明确“承包人恶意拖欠建筑工人工资的，不适用本条。”

那如何设置标准，再看在《建设工程司法解释（二）》实施以来，最高院在以下两个案件中对“侵犯建筑工人利益”的认定发表了观点，在《中国华融资产管理股份有限公司福建省分公司、苏州市凤凰建筑安装工程有限公司合同纠纷二审民事判决书》【（２０１９）最高法民终１９５１号】中认为：“后经法院裁定，苏州凤凰公司亦进入破产清算程序。以上事实足以说明，在本案中，若还允许苏州凤凰公司基于意思自治放弃建设工程价款优先受偿权，必然使其整体清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。华融福建省分公司虽主张政府部门垫付的建筑工人工资已经通过执行款项得到了受偿，但是苏州凤凰公司取得相应执行款正是其行使建设工程价款优先受偿权的结果。一审法院认定《承诺书》中苏州凤凰公司放弃优先受偿权的相关条款因损害建筑工人利益而无效，并无错误。”在《广东旺朋建设集团有限公司与江门市中骏建筑装修工程有限公司第三人撤销之诉上诉案》【（２０１９）最高法民终５８８号】中认为：“建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条的相关规定，还是一贯的司法实践，对于建设工程价款优先受偿权的处分问题，均秉持权利人可以自由选择是否行使或放弃，但是不能损害建筑工人利益，否则应为无效的原则。本案中，《放弃优先受偿权声明书》是旺朋公司真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定。旺朋公司上诉称对远禾公司的财产进行拍卖并已分配，农民工的工资已进行发放，因此建筑工人的利益已经得到保障。旺朋公司再以损害建筑工人利益为由主张《放弃优先受偿权声明书》无效，没有事实、法律依据，本院不予采信。”

从最高院的裁判思路结合最高院民一庭的观点，笔者认为判断的重点在于承包人的资产情况是否已经客观上恶化到造成无法清偿影响建筑工人工资支付的程度，应当查明：（１）承包人整体的资产情况，且不仅限于涉讼时，因为一般承包人资产的恶化应是有一个过程的；（２）欠付建筑工人工资情况；（３）欠付工人工资的原因不在于承包人恶意的拖欠，应将（１）和（２）动态的结合起来进行判断无法支付工人工资是因为承包人整体的资产情况发生恶化，比如发包人在施工过程中就存在拖欠支付工程款的情况，造成了承包人的资产情况恶化；而不是承包人对于拖欠工人工资本身就存在恶意，比如在承包人资产恶化以前就存在拖欠工人工资的情形。

此外，笔者对于例外情形推翻承包人放弃或限制权力的范围亦有看法，因例外情形设置的目的在于保护建筑工人的工资利益，但该情形对于合同外的第三方可能会造成不可预计的重大损失，从平衡各方利益的角度来看，推翻承包人放弃或限制权力的范围如果限定在欠付工人工资范围内是否更为合理。

其二，主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的主体不因仅限于发包人，更多情形之下是银行等金融机构还有发包人的其他债权人。因此，建议将条款中的“发包人”改为“当事人”，本条款修改为：“当事人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

３、应对工程总承包模式下的建设工程价款优先受偿权的问题进行明确规定。

建设工程价款优先受偿权涉及工程总承人能否优先取得工程款的切身利益问题，在没有相关司法解释予以明确规定的情形下，会使得工程总承包人的权益处于不确定状态。因此，司法解释清理过程中如能明确工程总承包人的优先受偿权相关法律问题，有益于统一工程总承包优先受偿权纠纷的司法裁判：

首先，需要明确工程总承包人具有行使优先受偿权的主体资格。根据《合同法》第２７２条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”结合《合同法》第２８６条的规定，在法律层面，工程总承包人作为《合同法》规定的总承包人依法有权根据第２８６条向发包人主张建设工程价款优先受偿权。

有人提出《建设工程司法解释（二）》第１７条规定将优先受偿权的行使主体限定在“与发包人订立建设而工程施工合同的承包人”，这种说法存在偏差。《建设工程司法解释（二）》仍是最高院关于审理建设工程施工合同纠纷所适用的司法解释，该规定的设置是在传统设计－施工分别发包模式下，设计、勘察、监理等单位无权要求对设计费、勘察费、监理费等确认优先受偿权，故该规定并不能直接适用于工程总承包模式，工程总承包人行使优先受偿权的主体资格仍来源法律层面的《合同法》第２８６条。

其次，需要明确工程总承包人行使优先受偿权的受偿范围。《批复》规定：“三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”工程总承包模式下，最主要的争议在于工程总承包中的勘察费与设计费能否受偿的问题。

这里还需重申建设工程价款优先受偿权制度的立法初衷在于解决长期拖欠工程款问题，为保护施工企业和施工企业背后的建筑工人的利益。传统的施工总承包模式下，建设工程的勘察、设计、施工分阶段分别进行发包，工程建设最直接的体现为施工单位投入人工、材料、机械设备等一系列措施将施工图纸转化为建筑物或构筑物的行为，此时的施工承包人也仅对其承建的建筑物或构筑物中投入的工作人员报酬、材料款等实际支出费用享有优先受偿权。勘查、设计单位应得的报酬则不是工程价款，而是勘察费、设计费，且传统模式下，勘察、设计工作主要在项目前期完成，对应工程价款来说费用也较低，被拖欠款项的情况要远远好于施工企业。因此，勘查、设计单位就勘察费、设计费主张优先受偿权的，人民法院不予支持。然而，工程总承包模式下，工程总承包的优势和特点就在于总承包人可以承包所有工程建设任务，包括勘察、设计。以目前最主要的一种工程总承包模式ＥＰＣ（设计采购与施工总承包）为例，总承包人负责工程的设计、采购和施工、试运行的一系列工作，能够将上述内容合理地交叉操作，做到全过程控制和管理。ＥＰＣ工程总承包商设计、采购、施工是一个紧密联系的整体行为，各个阶段都能到达到深入交叉，设计可以随着施工现场情况不断进行优化。因此，即使工程设计费根据合同约定能够得区分，但设计的价值已经与施工一起物化到整个工程，难以剥离。因此，此时的设计费应属于工程款。

最高院的最新意见在《司法解释（二）理解与适用》中也认为在ＥＰＣ、ＥＰＣＭ（设计采购与施工管理总承包）、ＤＢ模式（设计＋施工）模式下，合同约定设计费甚至是勘察费应属于工程款的范围，而且一般与施工款同时结算、同时支付。因而承包人可以就相关费用主张优先权。

但是，在建筑业转型过程中，我们也看到实务中有些以工程总承包模式发承包的项目在实施过程中并不符合真正意义上的工程总承包。比如根据建设部、国家发改委制定并于２０２０年３月１日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第１０条：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”　最新的管理办法虽明确了工程总承包单位需要设计、施工的双资质，但考虑到这类建筑企业仍集中在数量不多的大型、有实力的建筑企业，为了给有志于转型为工程总承包的设计、施工企业成长转型的机会，管理办法规定工程总承包人可以是由设计单位和施工单位可以组成联合体。但在实务中，发现这类联合体中出现设计、施工仍分离，设计费、施工费也同时分别支付的情况。笔者认为，如果承包人虽然以工程总承包模式承包工程，但如果建设过程中不符合真正意义上的工程总承包，仍事实上使用了传统勘察－设计－施工相分离的方式来进行工程的建设，则包含的勘察费、设计费仍不属于优先受偿的范围。

４、应对建设工程价款优先受偿权是否具有专属性能否随工程价款债权一并转让进行明确规定。

最高院在２００７年作出的判例《陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》【（２００７）民一终字第１０号】中认为“三公司向建发公司转让债权合法有效，建发公司具有诉讼主体资格……建发公司基于债权受让，在合同解除前已提起诉讼，对涉案工程享有优先受偿权。”包括前述最高院在《民事审判指导与参考》（２０１６年第１辑）中也认为受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。但最高院在《司法解释（二）理解与适用》中的最新意见则又认为这一问题尚无定论，认为工程价款优先受偿权制度的目的是保护施工人的劳动报酬，如果承包人通过转让工程价款的债权获得相应对价，则承包人的权利得以实现。最高院的观点前后不一致，各高院的观点也存在矛盾，这会使得，承包人在转让、受让人在受让工程价款债权时权利不确定，不利于促进市场主体的交易行为，因此司法解释在清理过程中应对此进行明确。

笔者认为最高院的最新意见是值得商榷的，根据《合同法》第８１条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”即除专属于债权人自身外，受让人可以取得与主债权有关的从权利。那么优先受偿权是否专属于承包人？因为相关法律和司法解释目前均未规定优先受偿权具有专属性，因此，优先受偿权应该能够作为依附于工程款主债权的从权利随着工程款债权的转让一并转让。且最高院的最新意见是以结果推导过程，“承包人通过转让工程价款的债权获得相应对价，承包人的权利得以实现，达到了优先受偿权制度的立法初衷”是结果，但受让人受让工程价款债权的前提可能是认为优先受偿权随债权一并转让，如果优先受偿权随债权不能一并转让的，承包人转让债权的难度也将大大增加。

５、应对建设工程价款优先受偿权的行使方式进行明确规定。

承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式，主要争议在于承包人向发包人发函主张优先受偿权的，是否属于行使优先受偿权的有效方式。因为司法实践中有相反案例，使得承包人对于主张优先权的方式存在很大的担忧，一旦承包人行使优先权的方式被否定，则会丧失优先权。对此，笔者认为承包人以发函方式在优先受偿权行使期限内主张过权利的，应该视为已经依法行使。

承包人通过协商将工程折价以支付工程款的方式，是《合同法》第２８６条赋予的行使优先受偿权的一种方式。但如果遇到发包人并不理会承包人发起的协商，或者协商的过程未形成证据，就难以证明承包人已经在规定行使期限内行使了该权利。而从立法初衷和实践中的承发包人的地位来看，建设工程价款优先受偿权制度的建立是为保护相对弱势的承包人，在承包人通过主动发函要求行使优先受偿权的情况下，事实上已发起了协商，不能因为发包人不予回应而否认承包人已经主张行使优先受偿权。

因此，建议司法解释明确允许承包人通过单方书面致函的方式行使优先受偿权，并在实务中要求承包人就其发函的内容和送达情况进行举证。

综上，建设工程价款优先权作为保障承包人实现建设工程价款的制度，具有重要的价值和意义，随着《建设工程司法解释二》的实施，该制度的重要性进一步显现。因此，在司法解释清理之际，对司法实践中仍存在的关于建设工程价款优先受偿权主要争议问题进行明确和完善，有利于统一认识，使得该制度的立法初衷得到更好的实现。

作者：朱树英、王馨苡，建纬律师事务所

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