挂靠的实际施工人直接向发包人主张工程款诉讼方案

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条已经明确规定了在非法转包和违法分包的情况下，实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款。但是在实践中较为常见的借用有资质（挂靠）的情形下，实际施工人其能否突破合同相对性，直接向发包人主张工程款却并没有明确的法律规定。

从各地的审判实践中来看也存在结果的差异。那么在挂靠情形下实际施工人应当如何向发包人主张工程款，维护自身的合法权益就成为了一个需要解决的问题。鉴于此，本文试着对挂靠情形下实际施工人向发包人主张工程款的路径作出分析。

一、对上述司法解释进行扩大解释，直接向发包人主张工程款

有观点认为上述司法解释同样适用于挂靠情形，因为司法解释的目的在于保护农民工的基本利益，因此，也应保护挂靠情形下的实际施工人。在实践当中，被挂靠人往往不参与项目的实际施工，只收取管理费，对于追索工程价款没有积极性，如果上述司法解释不适用于挂靠的实际施工人，则对于保护农民工利益不利。因此对该条作出扩大解释，适用于挂靠情形下的实际施工人。

另反对观点认为，上述司法解释不适用于挂靠情形下的实际施工人，在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。在建设工程司法解释中没有对挂靠情形进行例举，就是因挂靠情形中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款。

笔者认为，在设计诉讼思路时通过对建设工程司法解释进行扩大解释，直接要求发包人向挂靠的实际施工人承担付款责任有较大的诉讼风险。根据２０１１年、２０１５年的全国民事审判工作会议精神，实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现等定情形下，才能以突破合同相对性为补充，因此不应对司法解释进行过分解读，对解释的内容进行随意扩大。

二、挂靠的实际施工人提起代位权之诉，向发包人主张工程款

有观点认为挂靠的实际施工人可以依据与被挂靠施工企业之间签订的内部挂靠协议通过被挂靠施工企业向发包人提出相应的工程价款支付主张。如被挂靠施工企业怠于向发包人主张工程价款的，则挂靠实际施工人也可依据《合同法》第七十三条的规定提出有关的代位权之诉以保障自己的权益。

笔者认为，对于建设工程司法解释二第二十五条关于代位权的规定，也仅限于转包人或者违法分包人，并未明确说明挂靠的实际施工人是否可以适用该条款，同时在提起代位权诉讼时，不仅要满足债权合法、已到期等代位权诉讼相关条件，同时还可能会因为《合同法解释一》第十八条的规定，遭遇到发包人较为强烈的抗辩，诉讼难度相对较大。

三、挂靠的实际施工人依据不当得利返还请求权向发包人主张工程款

根据《合同法》第５８条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。在挂靠情形下，如果发包人明知实际施工人借用资质承揽工程的事实，则发包人和承包人（被挂靠人）和挂靠的实际施工人之间签订的合同都应归于无效，挂靠的实际施工人因施工成果无法返还而受损，发包人因接受挂靠的实际施工人的施工成果而获利，但其获利却因合同无效没有相应的法律依据，构成不当得利，挂靠人的实际施工人和发包人之间产生不当得利之债。同时根据《建设工程司法解释一》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此在工程质量合格的前提下，挂靠人的实际施工人可以通过不当得利返还请求权要求发包支付相应的工程款。

四、主张与发包人形成事实合同关系，要求发包人支付工程款

还有观点认为，若挂靠的实际施工人、被挂靠人、发包人对挂靠的事实是明知且认可的，属于通谋虚伪表示，发包人与被挂靠人签订的施工合同应缺乏真实的意思表示而归于无效，真正的建设工程施工合同关系的意思表示是在发包人和挂靠的实际施工人之间成立。参照《合同法》第４０２条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，认定挂靠的实际施工人已经突破了和被挂靠人之间的内部约定，对外和发包人之间直接成立建设工程施工合同关系，由挂靠人的实际施工人履行施工合同约定的义务，由发包人向挂靠的实际施工人支付相应的工程款。

在2015年四川省高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一（2015）3号】中也解答到，“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。”

因此在为挂靠的实际施工人设计诉讼思路时，应当根据案件的不同情况进行具体分析，根据不同的案件情况选择不同的诉讼路径，以实现最终的诉讼目的。

作者：卫孝嘎、李佳伟，德恒西咸新区律师事务所

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