建设工程司法鉴定存在的问题及建议

建设工程司法鉴定是指依法取得有关鉴定资格的鉴定机构接受委托，运用相关理论和技术标准对有争议事项进行调查、勘验、检测、分析、复核验算、判断，并出具鉴定意见的活动。我国法律、法规以及最高院司法解释对建设工程司法鉴定的专门性规定较少，《建设工程司法解释一》第15、22条，《建设工程司法解释二》第12、13、14、15、16条，就施工合同司法鉴定程序的启动、准备及质证等实务问题作了规定。此外，还有司法部办公厅的行业标准《建设工程司法鉴定程序规范》以及住建部施行的国标《建设工程造价鉴定规范》。上述司法解释以及标准文件实施以来，为施工合同纠纷的司法鉴定提供了法律指引和程序规范。然而，施工合同司法鉴定还存在一些难题没有对应的法律规定，相关部门对施工合同司法鉴定管理的责职不清和各自为政，也导致缺乏有效的监督管理。因此，为进一步规范建设工程司法鉴定活动，有必要在司法解释清理过程中作出更完善、更明确的规定。

一、司法解释对建设工程司法鉴定的现有规定存在的问题

经过梳理条文并结合司法实践，关于建设工程司法鉴定存在有以下两部分合计５个比较突出的问题。

（一）对建设工程司法鉴定存在“鉴定难”问题欠缺相应规定

建设工程司机鉴定本身的专业性和复杂性以及取得相应鉴定资格的双重性和特殊性，导致在实务中司法鉴定出现了相应的问题。

１、对建设工程纠纷案件“专门性问题”规定太过原则，造成部分司法鉴定启动存在争议，当事人因此遇到的“鉴定难”，限制了当事人的权利，增加了当事人的讼累。

《建设工程司法解释二》关于鉴定的启动，除了明确几种不应进行鉴定的情形外，对需要进行建设工程司法鉴定的事项作出了原则性的规定。《建设工程司法解释二》第１４条第１款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”。然，何为“工程造价、质量、修复费用等专门性问题”在实践中存在争议。

以最高院审理的新疆昆仑工程建设有限责任公司、新疆联合利丰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审案件（案号：（2019）最高法民终1863号）为例，最高院针对联合利丰公司对一审所提质量鉴定申请未得到支持的争议认为：“联合利丰公司在一审时提起反诉，请求昆仑公司赔偿因施工质量不合格造成的损失800万元（最终以司法鉴定为准），为此联合利丰公司在一审时申请依据施工图纸对已完成工程进行工程质量鉴定并计算已完成工程不合格需返工及加固修复的费用，一审以联合利丰公司未提供工程质量存在缺陷的相关证据未完成基本举证义务为由未准许鉴定申请。工程质量是否合格，是否需要进行修复以及修复费用的确定均属于专业问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，联合利丰公司对此有权向法院申请鉴定。”可见，部分法院对于当事人提出的司法鉴定申请的内容是否属于专门性问题，还是需要当事人自行举证，存在不同的认识。如法院对于专门性问题的认识存在偏差，造成鉴定无法启动，不仅影响当事人的实体权利，而且影响当事人的程序利益，剥夺当事人的举证权利。

２、划分审判权和鉴定权规定不完善导致出现“以鉴代审”。

建设工程纠纷案件司法鉴定在涉及专业技术问题的同时还夹杂着更多的法律问题。建设工程纠纷案件中，司法鉴定单位“以鉴代审”的不规范现象由来已久，为此，《建设工程司法解释二》第１５条对委托鉴定过程中应属于人民法院审判权范围的相关事项作了专门的规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证”，但该条款仅列明了人民法院确定鉴定事项、鉴定范围、鉴定期限，实践中争议最突出的鉴定单位自行确定鉴定依据的问题仍未得到解决。

仍以上个案例为例，最高院针对联合利丰公司对一审所提造价鉴定异议未得到支持的争议认为：“双方当事人对案涉桩基基础工程款结算依据存在争议，昆仑公司认为应当以其与山西冶金岩土工程勘察总公司签订的《联众国际大厦地基处理及桩基工程施工承包合同》作为结算依据；联合利丰公司认为应当以其与昆仑公司签订的《联众国际大厦建设工程施工补充协议》作为结算依据。在双方对结算依据存在重大争议的情况下，鉴定机构可按照双方主张的结算依据分别作出造价鉴定作为法院裁判依据。本案中鉴定机构仅依据昆仑公司主张的结算依据作出该部分工程造价，重审时可依据联合利丰公司主张的结算依据作出补充鉴定意见。”最高院不认可鉴定单位按照当事人一方主张的结算依据作出工程造价，要求本案重审时鉴定单位按照两方当事人对结算依据的不同主分别作出鉴定意见，是基于认为鉴定依据系人民法院的审判权。

鉴定单位在当事人双方对鉴定依据存有争议时，“以鉴代审”采信一方的主张，造成人民法院在后续审理过程中一旦发现鉴定意见采用的鉴定依据不正确就无法使用。如果审判人员未意识到鉴定依据应由法院行使审判权确定就会直接采纳鉴定单位“以鉴代审”后的鉴定意见，由此影响了司法的公正性。

３、仅规定质证有争议的鉴定材料存在不妥。

由于建设工程争议鉴定材料的庞大数量和专业性，法院常常将鉴定材料与案件证据分开，不经过严格的法庭质证就将鉴定材料交由鉴定单位，甚至有的鉴定单位直接接受来自于一方当事人提交的鉴定材料，是否采用这些鉴材以及如何采用客观上造成以鉴定人判定为主，以致造成“以鉴代审”。《建设工程司法解释二》第１５条对鉴定材料的质证作出了规定，要求人民法院应当组织当事人对争议的鉴定材料进行质证，这一规定解决了长久以来鉴定采用鉴材由鉴定单位与当事人对接确定为主的司法鉴定不规范现象。

上述规定仅将质证范围规定为“当事人有争议的鉴定材料“不妥。其一，事实上，任何鉴材都可能会影响到鉴定单位最终出具的鉴定意见。最高院２０１９年１０月修改的《关于民事诉讼证据的若干规定》第３４条第１款规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”，即人民法院应该组织对所有的鉴定材料进行质证。可见上述司法解释的规定与最高院之后做出的司法解释存在矛盾。

其二，即便是无争议的部分也应该确认其真实性和合法性，并计入笔录，否则，一方或双方当事人在后续的鉴定活动或者鉴定意见已经出具以后，再提出异议，会产生不必要的事实认定的反复。

４、对鉴定意见存在错误时的救济途径的规定尚不完善。

司法实践中，一旦鉴定人作出鉴定意见，甚至作出鉴定意见初稿，当事人所提的异议，都很难被采纳，质证也流于形式。一方面，这与鉴定单位的职业技能和执业道德有关，很多鉴定人倾向于坚持己见，能不改则不改；另一方面，一般审判人员对于建设工程专门性问题所具备的知识是有限的，很难对鉴定意见的内容、存在的瑕疵错误作出准确的判断，也有审判人员完全依赖于鉴定意见，怠于对当事人所提异议进行审查。《建设工程司法解释二》第１６条对鉴定意见的认定规定：“鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”，仅规定了法院对鉴定意见不予采信的一种情形。

而对鉴定意见存在错误时当事人的其他救济途径，现有法律主要规定了两种方式：第一种是申请重新鉴定。根据《民事诉讼证据规定》第４０条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”但可以重新鉴定的情形主要是鉴定意见存在形式、程序上的严重瑕疵，在不符合上述情形的情况下，当事人难以要求对鉴定意见中的错误进行纠正。

第二种是申请专家辅助人对鉴定意见发表意见。根据《民事诉讼法》第７９条的规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《民诉法司法解释》第１２３条：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。相关司法解释对于专家辅助人的规定比较简略，建设工程司法解释也未对此多作规定。从司法实践看，当事人委托专家辅助人的案件数量并不多；部分法院认为鉴定意见由法院委托的鉴定机构出具，与当事人单方委托的专家意见相比，证明力更强，故法院采纳专家辅助人意见的情况并不多。

考虑到建设工程司法鉴定意见对于当事人权利义务的影响巨大，为保证司法公平，应在司法解释清理时给予当事人更完善的救济途径。

（二）司法鉴定面临的“两难管”的问题，致鉴定人鉴定活动管理责任不完善，司法鉴定管理混乱导致鉴定意见的质量难以保证

司法鉴定意见之所以能够作为采信度很高的证据类别，是基于社会上认可鉴定人所具备的专业能力，可以运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，提供独立、公正、客观、准确的鉴定意见。然而，司法实践中，我们看到鉴定人的专业技术水平和职业道德水平参差不齐，如果鉴定人水平低下或不负责甚至有道德问题，所作出的鉴定意见将难以具备专业性和准确性。究其原因，笔者认为主要是司法鉴定长久以来都面临着“两难管”的问题。

首先，我国对于司法鉴定人的准入资格的管理涉及到建设、司法两个部门。根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第４条、第６规定，司法鉴定机构申请进入人民法院司法鉴定人名册时需要提交专业资质证书和专业技术人员的执业资格证明，并由人民法院司法鉴定机构对入册的鉴定人进行审查、择优选取。除此以外，根据具体的鉴定事项，如果涉及全国人民代表大会常务委员会制定的《关于司法鉴定管理问题的决定（２０１５修正）》第２条关于国家要求的对司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度的四大类项目，鉴定人还需要在司法行政部门主管部门登记取得司法鉴定许可证。

同时，建设行政主管部门制定的文件要求鉴定人承接司法鉴定业务时，根据业务类别应取得由建设行政主管部门授予的相应的资质。原中华人民共和国建设部办公厅在《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函［２００５］１５５号）中答复四川省建设厅从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。而关于建设工程质量鉴定单位的资质，对尚未通过竣工验收的建设工程发生质量争议的，按照２００５年１１月１日施行的《建设工程质量检测管理办法》（原建设部令第１４１号）第３条、第４条规定，必须委托取得省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工程质量检测资质证明的检测机构进行鉴定。对已经通过竣工验收，投入使用的建设工程发生质量争议的，则按照　２００４年７月２０日实施的《城市危险房屋管理规定》（原建设部令第１２９号）第６条规定必须委托市、县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行鉴定。对质量缺陷的修复、加固方案进行鉴定的，按照《建设工程勘查设计管理条例》第７条以及《建设工程勘察设计资质管理规定》第４条，应委托由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的有相应设计资质的设计单位进行。以上是建设工程纠纷案件中主要涉及的司法鉴定类别，在实践中，根据鉴定具体事项可能还会需要其他种类的资质。

其次，司法、建设部门分别对司法鉴定作出规定，两头管理形成“两难管”，造成对鉴定人的鉴定活动管理无法落到实处。

第一，司法鉴定人理应具备优秀的技术水平和道德水平，而现有规定仅要求具有专业资质证书，对于择优选取没有规定统一的认定标准。法院的鉴定机构对于申请人的日常业务水平情况、经营情况难以考察，故实践中主要就审查专业资质证书，但这是行业的最低准入门槛。此外，建设工程涉及的专业类别较多，对应各类资质要求。然而，人民法院鉴定机构对于建设工程的专业分类认识不一定全面而准确，鉴定机构委托的入册的鉴定人可能并不具备鉴定资格。

第二，建设、司法两部门分别对司法鉴定活动的监督和法律责任作出规定，然而“两头管”造成“两难管”，对于司法鉴定活动中出现的违法违规行为，建设行政主管部门以及司法部门甚少进行监督和追责。而且对鉴定单位的鉴定活动有法律责任的相关规定主要针对较为严重的情节，对鉴定人错误鉴定或者工作不负责任并无规制。故，造成鉴定单位对于自身承接司法鉴定业务的要求也很低，如：对鉴定人内部管理松散，甚至具体实施鉴定的人员无资质，不严格执行回避制度；进行鉴定活动时，未能遵守职业道德和职业纪律、严格尊重科学遵守技术操作规范，影响鉴定结论的质量；不注重鉴定效率，随意延长鉴定期限。至今为止，对这类“两难管”现象、对鉴定活动的监督管理的完善仍缺乏更合理、更有效的规定。

二、清理司法解释时应对建设工程司法鉴定问题作出更完善的规定

为保障司法鉴定程序的公正性、客观性、准确性、科学性，保证司法公正和程序严谨，这些情况在司法解释清理工作过程中应引起关注，并予以调整。

１、应对何为建设工程纠纷案件中的“专门性问题”作更完善的规定，使得司法鉴定的启动标准更为统一。

针对建设工程纠纷案件中的“专门性问题”，不妨借鉴《建设工程司法鉴定程序规范》中将建设工程司法鉴定划分的详细分类，这在一定程度上可以帮助法院和当事人对建设工程中的“专门性问题”有更具体的认识，摆脱抽象概念的桎梏。根据《建设工程司法鉴定程序规范》：

建筑工程司法鉴定主要包括两大类，建设工程造价类鉴定以及建设工程质量类司法鉴定。建设工程造价类鉴定则包括建设工程造价鉴定、建设工程工期鉴定、建设工程暂停施工、合同的终止、不可抗力相关费用鉴定；建设工程质量类司法鉴定则包括建设工程施工阶段质量鉴定、既有建设工程质量鉴定、建设工程灾损鉴定、建设工程其他专项质量鉴定（包括建（构）筑物渗漏鉴定、建筑日照间距鉴定、建筑节能施工质量鉴定、建筑材料鉴定，工程设计工作量和质量鉴定、周边环境对建设工程的损伤或影响鉴定、装修工程质量鉴定、绿化工程质量鉴定，市政工程质量鉴定、工业设备安装工程质量鉴定、水利工程质量鉴定、交通工程质量鉴定、铁路工程质量鉴定、信息产业工程质量鉴定、民航工程质量鉴定、石化工程质量鉴定等）。以上小类均是可以进行建设工程司法鉴定的具体事项。

除此以外，还应再结合《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第１条规定，

“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：（１）通过生活常识、经验法则可以推定的事实；（２）与待证事实无关联的问题；（３）对证明待证事实无意义的问题；（４）应当由当事人举证的非专门性问题；（５）通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；（６）对当事人责任划分的认定；（７）法律适用问题；（８）测谎；（９）其他不适宜委托鉴定的情形”进行进一步的审查，因为即便涉及上述小类的争议事实，有时也不属于“专门性问题”。

例如，笔者碰到过的一起建设工程质量案件中，建设单位提出的一系列质量问题中包括施工单位未安装大门，关于这一项只需要通过法庭调查、勘验就可以鉴别，关于修复的费用也可以在报价中找到，这就根本不应包含在质量鉴定中。

２、应对审判权和鉴定权的划分作出更完善规定，应对属于法院司法审判权范围如增加鉴定方法等事项作出更明确的规定。

从《建设工程司法解释一》、《建设工程司法解释二》的相关规定来看，鉴定范围和鉴定方法依法均应由人民法院确定，如建设工程合同权利义务如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的确定以及对应建设工程造价鉴定的结算依据的确定、工期鉴定中的开、竣工日期和工期顺延的确定等均涉及法律适用，应由法院进行认定。

同时，依据司法部《建设工程司法鉴定程序规范》第５条如何确定鉴定方法的具体规定，司法鉴定过程中涉及到要确定鉴定方法包括鉴定依据、鉴定范围的，要求鉴定单位自行去征询委托人民法院的意见。然而，该规范法律效力较低，且规定由鉴定单位向法院发起征询，无法从源头上避免鉴定单位“以鉴代审”的自行确定鉴定方法，还应通过司法解释予以明确，统一各法院的认识，在委托鉴定时就明确好鉴定方法。因此，建议将《建设工程司法解释二》第１５条的内容修改为：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、方法、范围、期限等……”

３、应对鉴定材料质证范围的规定作进一步修改。

确保鉴定材料的完整真实是司法鉴定最重要的工作。《建设工程司法解释二》第１５条、第１６条规定是类似于事后救济制度，还可能会产生不必要的反复，甚至导致重新鉴定。为了保证鉴定意见的客观、公正、合法和准确，所有作为鉴定材料的材料都应该进行质证，以便确认鉴材的真实性、合法性和关联性；如果当事人对部分鉴材存有争议的，人民法院应对是否采纳作出认定，并将质证后采纳的鉴定材料移交给鉴定单位。同时，应明确规定鉴定机构不应接受当事人直接提交的鉴定材料，应告知当事人通过法院转交。因为此，建议将《建设工程司法解释二》第１５条后半部分的内容修改为：“人民法院……并组织当事人对鉴定材料进行质证。”

４、对鉴定意见存在错误时当事人的救济途径作出更完善规定。

在鉴定意见质证过程中，鉴定单位很少接受当事人所提出的异议，甚至很少在庭后进行复核。很主要的一个原因在于大部分法院很少在质证过程中严格审查，而是倾向于以鉴定单位的意见为准。对此，避免鉴定意见存在错误而当事人无有效救济途径的方法有：

一是加强对司法鉴定活动的管理。

二是明确规定法院应当按照法定程序，全面、客观地审核鉴定意见。根据《民事诉讼法》第６３条规定，鉴定意见属于证据的一种，司法实务中，鉴定意见与其他证据类型的质证相对比，常常流于形式。根据《民诉法司法解释》第１０５条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”人民法院对于鉴定意见的审核也应以相同的严格标准进行。

三是明确在建设工程纠纷案件中推行专家辅助人制度，适当提高专家辅助人的法庭地位。专家辅助人作为在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，就专门性问题所提出的意见，在质证的质量上与当事人自己的称述有显著的差别。专家辅助人作为当事人委托的专业人士，可以弥补当事人在专门性问题上质证能力不足的问题，也可以帮助法庭审查鉴定意见的准确性，有利于帮助法官对专业问题形成客观准确的认识，做出公平合理的判决。针对司法实务中，人民法院认为专家辅助人作为一方当事人单方聘请，其证明力低于鉴定意见的问题，也可以通过对专家辅助人的身份、行业中的威望、一贯的人品进行预审查，并要求专家辅助人对其发表意见的客观公正进行承诺，对于专家辅助人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的追究其法律责任。

５、完善对司法鉴定管理规定，择优选择技术和道德水平高的鉴定人，保证鉴定活动的遵守职业道德和执业纪律，对违法违规的鉴定人及时追究其法律责任。

目前，司法解释对鉴定活动的监督管理并未考虑“两难管”现象，建设部门与司法部门的相关管理性规定均未明确双方的管理监督职责以及注意到衔接的问题。对此建议：

一是修改关于鉴定人的资格现有规定，提高准入门槛，明确鉴定人应具备良好的信誉和较高的业务能力，并要求申请人熟知司法鉴定规范。建议明确申请进入人民法院司法鉴定人名册的社会鉴定、检测、评估机构应具备良好的信誉，并提供证明其良好信誉证明、执业实绩、三年或五年内获奖情况和未发生过违纪违规行为的证明材料；人民法院还应利用行业协会对其会员单位的评价系统了解申请人在行业的评价，如中国建设工程造价管理协会制定了《工程造价咨询企业信用评价管理办法》，并据此对其会员单位进行信用评级。除此以外，司法鉴定不同于一般的市场执业行为，笔者认为有必要通过设置司法鉴定执业考试，要求申请人熟知司法鉴定规范，以避免“以鉴代审”等行为。

二是明确人民法院负责对鉴定人的建设工程司法鉴定进行监督管理，负责对司法鉴定人违法违纪的执业行为进行调查处理。因司法鉴定活动是在诉讼过程中开展进行的，相比于建设主管部门，人民法院能够更好的对鉴定人的鉴定活动实施监督管理。为了改善过去法院鉴定机构管理上的“不作为”现象，需明确人民法院应对司法鉴定人违法违纪的执业行为进行处理。主动或对当事人投诉鉴定人工作不负责以及违反职业道德的行为要及时进行调查，对出具虚假鉴定、错误鉴定多次或者情节严重的鉴定人追究责任，实行除名或终身禁入等制度，对其中涉及违法犯罪的，要及时移交司法机关处理。

６、对工程质量“两阶段”鉴定作补充规定。

对于涉及工程质量的鉴定来说，其关键要点、难点在于应当分阶段委托鉴定，笔者认为需在司法解释中对此作出补充规定，同时还需明确应分别委托具有相应资质的鉴定人。

司法实践中，当事人申请对建设工程进行质量鉴定，这类鉴定实质上通常要涉及两个部分，一是对工程质量缺陷及成因进行鉴定，二是对整改加固方案及费用进行鉴定。这两部分应分阶段进行，第一阶段的鉴定意见将帮助法院查明工程是否存在质量缺陷以及质量缺陷责任该如何认定。如果工程确实存在质量缺陷且被申请人对此负有责任的情况下，才有对整改加固方案及费用再进行鉴定的必要。

其次，两阶段的鉴定要求和对应鉴定人的资质不同。第一阶段的鉴定属于建设工程质量类鉴定，对尚未通过竣工验收的建设工程发生质量争议的，必须委托具备建设工程质量检测资质证明的检测机构进行鉴定；对已经通过竣工验收，投入使用的建设工程发生质量争议的，应委托市、县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行鉴定。第二阶段，对质量缺陷的修复、加固方案进行鉴定的，属于建设工程质量类鉴定，应委托具有相应设计资质的设计单位进行；对整改费用进行鉴定的，属于建设工程造价类鉴定，应委托具有相应工程造价咨询资质的鉴定机构进行鉴定。故法院在对外委托鉴定时，应分别委托具有相应资质的鉴定人进行不同事项的鉴定。

综上，司法鉴定制度是司法制度的重要组成部分，司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中更是对法院对当事人的权利义务的裁判具有重大的影响。在司法解释清理之际，对现有的关于司法鉴定的不足的规定进行完善，有利于促进很好的维护司法公正。

作者：朱树英、王馨苡，建纬律师事务所

攀枝花李明华律师

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