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法律事务谈判的策略与技巧

谈判对于律师来说并不陌生,甚至贯穿律师执业生涯始终。但在实务中,鲜有律师真正关注谈判策略和技巧的学习。一方面,惯性的工作思维让很多律师以为,只要搜集好基础材料,而后即可凭经验从容应对谈判。另一方面,对于大多数“外行看热闹”的当事人来说,代理律师善于争辩,似乎在言语和气场上压倒对方就很大程度上满足了他们对优秀律师的职业期待。其实,一场好的谈判融合了律师的专业能力、共情能力、表达能力以及形象展示等众多个性化元素。即使当下法律服务正发生革命性的技术迭代,律师的谈判能力也无法被人工智能轻易取代。身处商业交易前沿的律师必须熟练掌握谈判这项技能。同时也要认识到,没有一个律师天生是谈判高手,谈判的策略和技巧是有章可循的,是可以通过提炼、总结、学习获得的。笔者将结合在PPP(政府和社会资本合作)法律实务中的经验,介绍律师与政府法律谈判的若干策略和技巧。希望对于并非律师的法律工作者,也能有一定的借鉴作用。

一、谈判是什么

要给谈判下一个定义很难,因为它在日常生活中无处不在,似乎很难有高度精炼的语言可以将所有的谈判情形囊括其中,但有两个概念元素毋庸置疑:一是谈判与利益相关。谈判就是各方不断明晰彼此利益和试探对方底线的过程,谈判最终目的是在对方可接受的范围内最大程度争取己方的利益。二是谈判与沟通有关。谈判的核心是,双方即使有真实的分歧,但是相互需要,有些需要是未被言明的,但与表象的利益一样,它们是真实存在的,即便经验丰富的操盘手,也未必在交易之初就全面了解这些需求,谈判必须是一种通过相互协商而共同做出决定的沟通过程。

此外,为了对谈判有更深一步的认识,还要区分几个概念。第一,谈判不同于辩论。辩论双方的观点是相左的,是针锋相对的,而谈判双方未必是非此即彼的敌对关系。比起输赢,谈判双方更在意交易的达成、合作的实现。第二,谈判也不同于说服。谈判和说服都侧重于“谈”,也都指向利益,二者的许多技巧是相似的,但说服侧重于希望对方成全己方利益,给予己方资源,因为己方并无砝码和对方讨价还价。而谈判重在和对方交换利益(资源),因为对方和己方相互需要,乃至相互珍惜,所以谈判是在双方存在可交换利益和弹性让步空间的基础上发生的。有鉴于此,我们要甄别各种交涉情形,只有这样才能更好地把握谈判的运作机制和适用场域,为进一步的准备和决策提供方向。

法律谈判除具备一般谈判的属性和法律的专业性外,其特殊之处还在于法律谈判是一类代理谈判。未经当事人的授权,律师无权处分当事人的实体权利,即便律师事先与当事人充分沟通过,但考虑到谈判过程中仍存在诸多变数,律师在作出重大决定前应再次询问当事人。这一点尤为重要,律师维护当事人利益心切是好,但切忌越权代理,忽视职业风险。须知,律师一时的自作主张很可能会造成无法挽回的局面。

二、律师参与谈判的策略

策略是律师在谈判过程中确定的有利于为己方争取利益的基本指导思路,所有具体的谈判技巧都是围绕该指导思路展开的。可见,选择合适的谈判策略是决定法律谈判成败的关键,这就要求律师对谈判对象有充分的认识,并能够对具体需求背后暗含的局势作出准确的判断。当然,谈判策略并非一成不变,在不同的谈判阶段需要根据实际情况适时调整,以期达到最佳谈判状态。

以笔者参与的众多PPP项目为例,虽然,国家政策层面鼓励社会资本参与政府项目投资。但不可忽视的现状是,在与政府方的合作中,因多数项目与公共利益相关,社会资本方在交易活动中很难实现真正意义上的自主权。可能有人说国家在推行PPP模式之初就一再强调PPP项目应遵循平等协商的原则,但他没有意识到这种平等地位其实仅限于商事交易背景下,在涉及国计民生的关键领域,政府作为合作主体的“行政优益”属性就会显现。为此,作为社会资本方代理律师,应当首先对己方“天然不平等”的合作地位有清楚的认知,再以解决问题的态度,深入挖掘合同双方共赢的路径,在可控的范围内有计划地推进自己在交易活动中的自主权。实践中那些真正能够在与政府方合同谈判中“获利”的律师,几乎都擅于建立合作的基础,协助政府梳理清楚政策,并提出切实可行的方案。

根据笔者在十余个PPP项目法律服务中的经验,政府在与社会资本的合作中往往更在意的是项目的合规落地、高效运转,这与社会资本方想要获取更多利润其实不存在根本上的对立,律师要以专业技能去分析和挖掘双方共赢的机会。并且,政府是行政资源的掌握者,社会资本方要承认并尊重对方“优势地位”,不能仅将眼光局限于眼前的某一笔交易,要知道,帮助政府解决问题的过程其实蕴藏着更多的合作机会,决不建议将政府方视为利益对立体,我们是在不同专业领域相互需要的合作者。所以,基于谈判蕴含双方互相有求于(需要)对方的原理,笔者建议将“协同合作、解决问题”的策略贯穿于社会资本方与政府方谈判的始终。

三、律师参与谈判的若干技巧

(一)提升项目服务能力

专业务实、精准全面是律师参与谈判的基本要求。律师是为当事人提供法律服务的专业人员,夯实的专业功底和丰富的执业经验是律师取得当事人信任的前提,也是律师代表当事人与政府方谈判的业务基础。律师应将提升项目服务能力作为谈判技巧之首,具体包含以下三个方面。

1.深研法律规则

PPP项目涉及到的法律依据主要包括法律法规(如《招标投标法》《政府投资条例》)、国家部委的政策性文件(如财政部《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》)、各地方政策性文件(如《浙江省基础设施投资(含PPP)基金管理办法》)。面对这些纷繁复杂、层出不穷的法律依据和政策新规,律师不但要保持高强度的学习状态,还要着重研究新旧政策、不同主体制定的政策之间的关系(尤其要分辨区别)。此外,律师要时刻关注国家发改委、财政部等官网上关于PPP具体问题的解答。如此才能在谈判时更全面、精准地剖析一个具体的PPP法律问题。

示例:

在某水利PPP项目中,项目公司因无法获得高额的授信,需由社会资本方提供保函。保函是分期提交,在首期保函到期后受市场环境影响,社会资本方短期内增信额度受限,保函无法正常展期。对此,根据项目合同约定,政府方可提取保函项下全部金额。此时,若政府方提取保函,对项目公司而言无疑是雪上加霜,后续项目存在无法继续实施的风险;若政府方不提保函,将导致该保函失效,存在政府方不作为被追责的风险。

对上述两难问题的处理,国内尚无具体的法律依据。如果律师不扩大法律规则的检索视野,则政府方就只存在“提取”或“不提取”两种均不利的选择。

事实上,在双方签署的《PPP项目合同》中明确约定适用《国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)》,根据该规则第23条规定,在索赔请求提出后、付款前,展期获得满足,该索赔视为已被撤回;如展期无法实现,则予以付款,无需再次索赔。基于此规则,笔者与银行沟通后达成一致意见,明确可以按此模式操作。

随后,笔者向政府方解释了提取保函对企业的危害及对项目的不利,同时说明了此操作方式的合法性、合规性,且相关人员不存在失职风险。

最终,双方经协商一致,由政府方在其向银行提交的索赔函中明确:“……要求贵行在180个工作日内向我方支付6000万元。……如我方在收到贵行支付的索赔款之前,社会资本向我方提交了新的保函或进行保函展期,我方将书面通知贵行撤回本索赔函。”笔者为社会资本方成功争取到了180个工作日。而仅在60日后,社会资本方的展期即获批准,本次保函违约事件得到圆满解决。

2.熟悉项目本身

PPP项目的交易结构十分复杂,涉及的主体不仅包括政府方和社会资本方,还包括施工单位、设备供应商、金融机构等,内容涵盖项目投融资、履约担保、付费机制、项目建设、项目运营、项目移交等多个方面。律师要做到对项目的每一个细节都烂熟于心,方可在谈判时沉稳应对。熟悉项目的方法有很多,笔者提倡使用思维导图,简洁直观,供读者借鉴。

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某PPP项目交易结构图

3.扩大知识储备

鉴于PPP项目交易的复杂性和需求的多样性,律师在与政府方谈判时不仅要面对法律问题,还有诸多涉及工程、金融、财税等多领域交叉的问题。如何更从容地应对这些超出法律范畴的难题,一方面需要律师通过多渠道加强跨专业领域的学习,不断丰富自身的知识储备,另一方面也建议律师与其他领域的专业人士协力合作,共同推动谈判最佳效果的实现。

示例:

笔者发现很多PPP项目合同中与税务问题相关的条款寥寥无几,往往只是明确了税费的承担主体。实际上,PPP项目涉税问题异常复杂,直接影响到社会资本方的实际收益和投资回报。之所以PPP项目合同的谈判双方常无法就税务条款作深入的沟通,最主要的原因还是大家对税务知识的储备不足。

为此,笔者所在的律师团队一方面引进了专业的税务人才,另一方面定期组织团队律师学习PPP涉税政策,丰富了相关知识储备。之后再面对税务问题时,大家优势互补,协力作战,凭借更全面、专业的税务筹划方案切实维护当事人的合法利益。

(二)坚持使用客观的标准

“言之有物、言之有理”是律师参与谈判的专业体现。政府方在与社会资本方的合作中最为关注的是实体和程序的合法性、合规性。因此,律师在与政府方谈判的过程中不能为了当事人的利益而忽视法律、法规及政策确立的实体、程序规则,律师提出的每一项建议都要有明确的客观依据作为支撑。

在面对“无法可依”的情形时,律师应当从先例着手,从公平原则和科学性原则出发,考虑当事人利益的同时兼顾项目本身运行的可行性,据此提出的建议才更容易获得政府方的接受和认同。

示例:

在小镇开发PPP项目实施的过程中,社会资本方与政府方在项目合同中约定由政府方负责土地征迁工作,社会资本方向政府方支付征迁费用。随后,社会资本方向项目公司支付3亿元注册资金,作为项目资本金(计项目总投资的20%),并用该笔资金支付了征迁费用。但因政府方的土地征迁进度缓慢,项目无法及时开工,导致社会资本方资金占用成本增加。不堪重负的社会资本方向政府方提出对这笔征迁费用支付利息的要求,政府方却主张该笔资金为项目资本金,以“项目资本金不计息”的规则为由拒绝支付,双方遂发生争议。

项目资本金作为自有资金,不计息却有明确的政策规定,但政府方因怠于履行义务造成的资金占用成本由社会资本方“买单”也有失公平。面对双方各执一词的情形,在尚未有可适用的法律依据的情况下,笔者从公平合理的原则出发,根据PPP协议中政府方保证半年内满足开工条件的约定,有理有据地分析了利息损失的原因,提出解决路径——项目开工前,社会资本方已付征迁费用的资金占用成本按银行同期贷款利率标准予以确认,由政府方在开始项目付费后支付;项目开工后,建设期利息按项目总投资80%计息。

经过十多轮的谈判,双方最终按此方案达成补充协议。

(三)准备更多谈判的筹码

善于观察局势、厘清状况是律师参与谈判的制胜关键。谈判筹码是谈判者引领谈判节奏、把控谈判形势的关键。谈判中,面对政府方,很多律师“不战而败”的主要原因是认为己方没有筹码,实际上并非如此。

在一场复杂的交易中,双方的需求是多样的,每一项需求的背后都暗藏不同的局势。律师不能囿于基本面上的力量悬殊,要善于从具体需求入手,现发现对己方有利的局势——厘清状况,再有效运用——采取行动。这便是律师参与谈判的重要筹码,也是达到谈判效果的关键所在。

示例:

在某文教类PPP项目中,政府方在一些合同条款的设置上比较苛刻,并表态合同内容无需再谈。我方当事人考虑到项目实施过程中有较多不确定因素,面临的履约风险很大,想与政府方进一步洽谈,便寻求律师帮助。

笔者介入该PPP项目后,首先从项目本身出发,了解到政府对社会资本方履约高要求的原因是该项目中包含的两所学校必须要满足次年九月的开学要求,项目要尽快开工。其次,关于我方当事人关心的利润问题,基于政府方对工期和质量的高要求,笔者发现项目融资、专项资金到位时间、施工图预算编制等方面都存在可谈空间。

正是通过对局势的把握和具体需求的分析,在看似没有筹码的情况下,笔者对政府方提供的七十余个条款提出了近八十条意见,很快引领了谈判的节奏,最大程度上维护了当事人的利益。

(四)穷尽问题解决的方案

善于探寻替代性方案是律师参与谈判的价值所在。社会资本方在谈判地位上往往不占优势,若在谈判的过程中只“提问题”却不“给方案”,其提议多半是要被拒绝的。通常来讲,政府方作为决策者可能会不适应“解问答题”,但大多不会抗拒“做选择题”。在恰当的时间点给出有建设性的建议是社会资本在与政府方合作过程中扩张交易自主权的重中之重。

由此,律师在谈判前必须就解决方案的研究下一番苦功夫,针对己方关心的问题,律师要结合项目的实际情况,在政府方决定之前,对其可让步的余地进行一定的预判,积极建言献策,引领政府方共同参与头脑风暴,邀请“隐形”利益相关者提出建议,穷尽所有可行的方案,挖掘实现双方共赢局面的各种可能。

示例:

在某污水处理PPP项目中,社会资本方想要政府方对保底量不足部分作出补偿。由于缺乏事先沟通,第一次谈判时,社会资本方在没有任何方案的情况下草率地提出了补偿要求,结果直接被政府方拒绝了。

为了帮助社会资本方扭转被动的局势,笔者在为第二次谈判做准备时,详细分析了项目运转饱和度与设计处理量存在的现实差距以及可能对项目本身造成的不利影响,并结合项目实际情况和其他项目经验,提前充分考虑了政府方可能拒绝的理由,在补偿方案上穷尽了所有的可行路径,供政府方进行选择。

得益于我方周全的考虑,政府方最终同意补偿,并采纳了笔者提供的补偿方案。

(五)及时固化谈判的成果

白纸黑字的合同是律师参与谈判的成果体现。律师在每一阶段的谈判结束后,都应及时通过备忘录方式等方式将双方已经达成的合意进行确认和固定,书面文字的功用在于,其涵盖了谈判关系的各方面,不仅可以体现律师谈判成果,也是对谈判双方权益的重要保障,能有效推进谈判进行。

示例:

在某公路PPP项目中,双方对项目范围调整的意见存在重大分歧,因为涉及概算的调整,从而影响社会资本整个收益率的重新测算。双方对具体的细节争论不休,《补充协议》迟迟不能定稿,严重影响项目进度。

在我方律师介入后发现,列席每次谈判的政府相关主管部门和参会人员是不固定的,导致上次会议已经确定的内容,因为参会人员变化需要重新讨论,根本无法有效推进谈判进程。鉴于此,我方律师在后续谈判过程中,会在谈判后第一时间就本次谈判形成的成果和下一阶段需要讨论的准备事项都通过备忘录的形式固定下来,并发给与会各方确认。这一次次的备忘录成为了本《补充协议》最终定稿和签署的重要依据,有效加快了谈判的进程,并在最大程度上保障了我方当事人的权益。

(六)善用法理之外的情理

“理所不至情使然”是律师参与谈判的品格彰显。很多律师在参与谈判时会有这样的体验,对方还没有认真听清自己提出的观点就条件反射式地表示反对。这其实是不少谈判者在谈判场域下的本能反应,这也提醒我们,在谈判桌上,除了不可或缺的规则堆砌及利益博弈,有时还需要将情理作为双方交流的润滑剂。

善用情理的方法有很多,善于倾听可获得尊重,换位思考易寻得理解,大局出发能找到共鸣,放手小利会收获回应。谈判者都是有情感的人,只有当对方真正关心的使我们的福祉而不仅仅是我们的钱财时,归属感才能建立,这种归属感有助于赢得对方的认可,促使谈判有条不紊地进行。

示例:

社会资本方律师:“以上就是我们对这个条款的修订意见和相关依据。”

政府方:“这个条款没什么好谈的,你也不要跟我说你们其他项目是怎么做的,这就是我们当地的处理方式,我们一直都这么做的。”

【不提倡的回答】社会资本方律师:“你方要一直这么说,就真没办法谈了。相关规则我们都罗列得很清楚了,按照你们的这种方式,实在没法做了。”

【提倡的回答】社会资本方律师:“你方的意见我们都理解,这个项目毕竟事关公共利益,大家的初衷都是为了促成项目尽快落地。不妨先按你方提出的意见推演一下,会发现项目在后期的落地过程中依然会存在很多问题,这不仅对我方不利,对政府的公信力和项目本身的顺利推进都会产生不利的影响,所以还请你方能充分考虑我方的意见。”

我们常说先谋于局,后谋于略。律师与政府方谈判,想要帮助当事人最终获取交易的机会,就必须有协同合作、解决问题的态度,并以此为指引,探索谈判的技巧。谈判有规律,个案无定式。上述所列的六项技巧仅是PPP项目谈判心得中很小的一部分,远不足以囊括全部,并且我们更应清楚所有技巧的发挥都有赖于每一次谈判前的精心准备,希望读者可以结合谈判事项的实际情况,从每一项细小的需求入手,细致分析,大胆预设,从而找到谈判成功的终极法门。 

参考文献:

1、熊浩:《熊浩的冲突解决课:谈判》,法律出版社2017年版,

2、戴勇坚:《首席法律谈判官》,知识产权出版社2020年版。

3、[美]罗杰·费希尔、[美]丹尼尔·夏皮罗:《高情商谈判》,熊浩、许占功译,中信出版集团2018年版。

4、[英]盖温·肯尼迪:《谈判:如何在博弈中获得更多》(第四版),祝欣、陈述译,民主与建设出版社2018年版。

作者:徐杨超、赵青航、汪义山,金道律师事务所。本文发表于《浙江律师》2020年第3期

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