钢结构工程分包的法律规制及其风险化解

      由于近年来我国建筑市场的不断发展、建筑设计和施工技术的不断创新，建筑主体结构形式已经从多年前相对集中的常规钢筋混凝土结构向更广泛的方向发展，不仅出现了钢结构，还出现了钢－混凝土组合结构等新型结构形式。因钢结构具有轻质高强的特点，现广泛应用于大型厂房、场馆、超高层等领域。钢结构的广泛应用，随之也带来了不少涉及钢结构工程的法律纠纷，因此也对研究和理解钢结构工程分包资质、限制和相关法律问题的规制提出了更高的要求。以下一个钢结构工程的典型案例，就集中反映了钢结构工程分包的资质、限制及其风险防范、化解等法律问题。

一、一起典型的钢结构工程质量纠纷案件

本案的仲裁申请人系某大型文化旅游集团经西安市政府招商引资，在西安成立的子公司。被申请人系国内大型央企某局某公司。２０１５年申请人经招投标程序将西安某大型旅游文化综合体项目发包给被申请人。该项目一期工程包括演艺剧场和剧场南北侧的服务配套，其中演艺剧场为钢撑＋双层钢网架结构。被申请人获得总承包资格后，遂将该钢结构分包给了四家公司。２０１７年，由于现场施工工人操作不当引起火灾。２０１８年在未竣工的情形下，双方协商签订工程移交单，将演艺剧场和部分配套设施移交申请人使用。移交后，该工程经勘查、设计、监理、施工及建设单位进行单项工程竣工验收，验收结论为合格。但在使用过程中，申请人发现演艺剧场钢结构工程存在严重的质量安全隐患。根据申请人自行委托的鉴定机构出具的鉴定报告，钢结构网架节点和构件防火涂层均不符合国家规范。２０１９年，申请人根据双方合同的仲裁条款提起仲裁申请。目前，根据申请人向仲裁委提交的《工程质量鉴定申请书》，该工程正在进行司法鉴定。关于本案钢结构工程，双方争议的焦点主要如下：一、申请人请求被申请人承担钢结构质量缺陷的修复、重做的责任和质量缺陷导致的必要支出和损失。被申请人主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，由以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”主张被申请人仅承担保修责任；二、申请人主张钢结构工程出现严重质量问题等主要原因之一系被申请人违法分包、肢解发包。被申请人以住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第三款的规定，辩称钢结构工程依法属于可以分包的工程，不存在违法分包事实；三、申请人主张被申请人承担钢结构防火质量不合格导致的火灾损失。被申请人主张申请人自行分包的施工单位违规操作导致火灾，火灾后申请人委托案外人修复，应由申请人自行承担责任；四、被申请人根据竣工验收合格抗辩该工程存在质量问题。

研究本案所涉及钢结构工程分包规制及其风险化解等相关法律问题，就首先要搞清楚钢结构工程的含义、钢结构工程分包及其资质要求。

二、主体结构、钢结构工程和钢筋工程的关系

建筑工程主体结构是指建筑的主要传力体系，包括梁、柱、剪力墙、楼板和屋面板。主体结构位于地基与基础之上，是维持建筑整体性、稳定性和安全性的关键。根据使用材料，可以将主体结构分为钢筋混凝土结构、砌体结构、钢结构、木结构等。其中，钢结构是由钢制材料组成的结构，由型钢和钢板等制成的钢梁、钢柱、钢桁架等构件，各构件之间再采用焊缝、螺栓或铆钉连接安装。

根据住建部《建筑工程施工质量验收统一标准》，将建筑工程分为分部工程、子分部工程和分项工程。分部工程一般按工程的种类或主要部位将单位工程进行划分，如：地基与基础、主体工程等；子分部工程是对分部工程种类的进一步细化；分项工程一般是按照所使用的施工方法、所使用的材料、结构构件规格等不同因素对子分部工程的划分，如在混凝土子分部工程中分为模板分项、钢筋分项等。

钢结构工程是主体结构分部工程的一项子分部工程，平行于混凝土子分部工程。混凝土子分部工程包括模板、钢筋、混凝土等分项工程；钢结构子分部工程包括钢结构焊接、紧固件连接、钢零部件加工等分项工程。因此，钢筋工程既不同于钢结构工程也不是钢结构子分部工程的分项工程，而是混凝土结构子分部工程的一项分项工程。钢筋工程主要是指钢筋混凝土工程中的钢筋加工、制作和安装。

《建筑工程施工质量验收统一标准》，编号ＧＢ５０３００－２０１３，附录Ｂ建筑工程的分部工程、分项工程，主体结构划分如下：

三、钢结构工程分包的资质和限制

根据住建部建市〔２０１４〕１５９号发布的关于印发《建筑业企业资质标准》，对资质类别规定为施工总承包，专业承包和施工劳务三个序列。施工总承包序列设有１２个类别，其中包括：建筑工程施工总承包，公路工程施工总承包等。专业承包序列设为３６个类别，其中包括：钢结构工程专业承包，模板脚手架专业承包等。可见，钢结构工程所需的资质为专业承包资质。

由《建筑业企业资质标准》可知，建设工程施工总承包人应当具备建筑工程施工总承包资质。再根据《建筑法》第二十九条和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。因此，建筑工程主体结构的施工资质要求即为建筑工程施工总承包资质。根据《建筑业企业资质标准》，承接钢结构工程需要具备钢结构工程专业承包资质。根据前文所述，钢结构为主体结构的一种，那么从理论上来说，钢结构只能由总承包人自行完成，并且总承包人应当具备建筑施工总承包资质和钢结构工程专业承包资质双资质。如果根据这样的要求，现实中就需要同时具备较强土建总承包和钢结构专业技术实力，才有资格承建钢结构工程。

为防止承包人在拿到工程项目后以分包的名义倒手转包，损害建设单位的利益，破坏建筑市场秩序，《建筑法》规定实行施工总承包的，建设工程的主体结构必须由总承包人自行完成，不得分包。然而，近年来我国建筑市场的不断发展，采用钢结构为主体结构的建筑越来越多，但目前的建筑市场上，总承包企业多以常规的土建施工为主，钢结构和钢－混凝土结构的自行施工技术和能力并没有优势。再加上行业细化分工日益增强，很多钢结构企业的实力远远强于总承包单位。如果硬性规定钢结构主体必须由总承包人自行完成，会大大提高钢结构承包的准入门槛，造成行业寡头垄断，也不利于钢构创新型企业钻研钢构施工的技术革新和专业精细化发展。正因为此，住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第三款的规定钢结构工程可以分包。目前市场上较为普遍的出现土建单位总承包后，将钢结构分包。由于《建筑法》１９９７年通过，实施之初我国的建筑市场仍然以钢筋混凝土结构为主，因此主体结构自行完成的规定没有考虑例外的情形。后虽经过几次修正，但都没有修改此项规定。将“主体结构自行完成”解释为“主体混凝土结构自行完成”，应该更符合立法本意。

四、钢结构工程分包应注意的法律问题

（一）钢结构属于主体结构的一种，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对钢结构质量承担民事责任。

根据《司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《建筑法》第六十条第一款规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础和主体结构质量”。

因此本案中，承发包人协商在未竣工验收的情形下，将演艺剧场和部分配套设施移交申请人使用，即使认定为发包人擅自使用，承包人也应当对钢结构在合理使用年限内的质量承担民事责任。

建筑物的合理使用寿命，一般是指建筑物的设计单位按设计的建筑物的地基基础和主体结构形式、施工方法和工艺等技术条件所确定的保证建筑物正常使用的最低年限。设计使用年限是设计规定的结构或结构构件不需进行大修即可按其预定目的使用的时期，即房屋建筑在正常设计、正常材料、正常施工、正常使用和正常维护下所应达到的使用年限。因此，设计使用年限是房屋建筑的地基基础和主体结构工程“合理使用年限”的具体化。

根据住建部《建筑结构可靠性设计统一标准》以及《民用建筑设计统一标准》，建筑结构的设计使用年限如下：

各类建筑结构的设计使用年限是不同的。每个特定工程根据自身的重要性程度、结构类型、质量要求以及使用性能等个性特定不同，所确定的设计使用年限也可能是不同的。建设单位如有高于或低于国家标准的设计使用年限要求的，应当在合同中予以明确。对于钢结构主体质量发生缺陷，应当首先确定该建筑物的合理使用寿命。已有确定年限的，以该年限为准；无确定年限的由原设计单位或有权确认的部门确定。根据本案的证据之一《建筑设计总说明》，本案争议的建筑工程的设计使用年限为５０年。

（二）承包人主张发包人擅自使用工程后质量保修责任自负，无法对发包人主张的钢结构质量缺陷的修复、重做的责任和损失赔偿形成有效抗辩。

《建设工程质量管理条例》第三十九条规定“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定“本方法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复”。第七条规定“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”第十三条规定“保修费用由质量缺陷的责任方承担”。

本案中，被申请人主张工程已经竣工验收合格，被申请人只承担保修责任。而本案中建筑质量不合格的部分为属于主体结构的钢结构工程，法律规定建筑主体结构的保修期为合理使用年限。《房屋建筑工程质量保修办法》第十三条规定“保修费用由质量缺陷的责任方承担”第十四条规定“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三人可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程缺陷的责任方追偿”。由此，法律关于保修责任的规定与《司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，承包人应当在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定并不互相排斥。发包人通过主张对钢结构的保修责任和保修期内财产损害的赔偿，也可以达到相同的效果。

因此本案中，被申请人以申请人擅自使用，只承担保修责任，无法对申请人主张的钢结构质量缺陷的修复、重做的责任形成有效的抗辩，并且应当对质量缺陷导致申请人必要支出和损失承担赔偿责任。

（三）钢结构分包不得违反禁止肢解发包、违法分包的规定，并且总承包人应当对分包工程的质量承担连带责任。

本案中，被申请人以住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第三款的规定，辩称钢结构工程依法属于可以分包的工程，不存在违法分包事实。然而，经申请人调查取证后发现，被申请人将钢结构肢解后发包给四家分包单位，并且其中两家分包单位的无相应资质。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条关于施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的属于违法分包但钢结构工程除外的规定，尽管给了钢结构工程分包一定的自由，但钢结构工程分包也不是完全不受限制，也应当符合禁止肢解发包、转包和再分包的法律规定。

《建筑法》第二十四条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”２０１６年６月２１日上海市人民政府令第４２号公布的《上海市人民政府关于修改＜上海市关于管理外国企业常驻代表机构的规定（试行）＞等１２件市政府规章的决定》中《上海市建设工程承发包管理办法》第十七条（禁止肢解发包的建设工程业务）的规定，“下列建设工程业务不得肢解发包：……（二）单位工程的施工业务；（三）限额以下的建设工程的勘察、设计、施工业务；……　（五）四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。”　第三十四条（有关词语的含义）“单项工程是指建设工程中由若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。单位工程是指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程，是单项工程的组成部分。”因此，《建筑法》应当由一个承包单位完成的建筑工程可以理解为单位工程，即单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程。本案发生在西安，但肢解发包的认定是具有工程技术性质的法律问题，尽管陕西省没有具体规定，可以参照上海市管理办法。本案中的钢网架结构即为单独设计、可以独立组织施工的工程。被申请人将该钢结构网架平行发包给四家分包单位，属于肢解发包。

此外，由于其中两家分包单位不具有相应资质，违反了《建筑法》《合同法》的禁止性规定并且应当根据《司法解释》的相关规定，认定分包合同无效。

本案中，被申请人主张申请人自行分包的施工单位违规操作导致火灾，火灾后申请人委托案外人修复，应由申请人自行承担责任。但与此同时，被申请人反复主张对分包的管理费。因此，被申请人主张的“自行分包”并非申请人的直接发包，而是指定分包。发包人指定钢结构分包并不当然导致钢结构分包合同无效，发包人只在指定钢结构分包造成质量缺陷，才应当承担过错责任，总承包人应当对分包工程的质量承担连带责任。因此，被申请人主张申请人自行承担责任没有法律依据。

（四）竣工验收合格证不得对抗实际存在的钢结构质量问题，发包人提供足以证明安全性可能存在重大缺陷的证据后，裁判者应当启动钢结构质量鉴定。

建设工程验收合格后之后，或者没有竣工验收，但发包人擅自使用，发包人在诉讼中，请求对承包人所承建的工程质量进行鉴定的，一般不予支持。但竣工验收手续是书面证据的一种，并不具有天然的最高证明力，竣工验收手续是否真实有效受多方面因素影响，并不能对抗实质存在的建设工程质量缺陷。如果涉及到钢结构主体的工程质量，在发包人对钢结构主体的安全性提供重大缺陷的足够证据后，应当启动鉴定。

建设工程存在质量缺陷这一事实往往均由发包人进行初步举证。建设工程质量问题分为显性质量问题和隐性质量问题。建设工程质量问题有些是显性的，如墙面开裂；有些是通过技术测量等手段才能发现的隐形质量问题，比如钢结构防火涂料厚度不足。显性质量问题往往通过现场照片、影像资料等即可完成初步举证，隐性的质量问题往往需要通过专业的第三方检测等方式才能达到初步证明标准。因此，发包人主张隐性的工程质量缺陷，应当提供相应的第三方检测报告、验算说明等，用于初步证明工程质量缺陷的存在。本案中，仲裁前的鉴定是提供初步证据必不可少的，如果仲裁庭委托的司法鉴定意见判断工程质量确属不合格，仲裁前单方委托的鉴定所产生的费用属于申请人的合理支出和因承包人原因造成的损失，承包人应当承担。　

（五）当事人单方委托钢结构质量鉴定，不应未经质证而仅以其系单方委托而直接否定其效力。

本案中，被申请人以申请人鉴定系自行委托不符合双方合同约定的“合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定”进行抗辩，然而申请人提供的单方委托鉴定意见，尽管不属于民事证据分类的“鉴定意见”，但并不意味着其不具有证据能力。根据法释〔２０１９〕１９号《　最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。因此，申请人自行委托所得的鉴定意见的性质是一份书面证据材料，在认定上，应当采用对私文书证的审查认定规则。是否具有证明力和证明力的大小，裁判者应当组织双方当事人进行完整的质证，全面判断已有证据是否相互印证、形成的综合证明力是否足以证明钢结构工程质量问题存在。比如发包人举证涉案工程存在隐性质量缺陷，如钢结构防火涂料厚度不足，并提供相应的检测报告，如果该报告的检测人员资质　、取样手段、检测方法等符合规范，则应视为具有较高证明力的证据，承包人仅仅以建设工程已经通过竣工验收进行抗辩，在证明力上显然不足以反驳符合检测规范的检测结论，无法达到心证。此时随着案件的调查，可能会出现举证责任的转移问题，即证明工程质量合格的责任转移给了承包人。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关资料的，应当承担举证不能的法律后果”。因此，承包人应当申请司法鉴定，通过司法鉴定意见来证明其主张的工程质量合格。反之，如果发包人提供的单方委托的监测报告不符合规范，则证明力不足，无法证明发包人的主张，此时发包人应当提出鉴定申请以免承担举证不能的法律后果。

（六）本案钢结构验收合格而实际使用质量缺陷引发工程五方责任主体承担终身责任的法律责任思考。

《建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，竣工验收合格但实际工程质量不合格，由于竣工验收是由该工程经勘查、设计、监理、施工及建设单位五方主体进行的，那么各方主体应当如何对对不合格的建筑颁发竣工合格证明承担责任？

依法组织竣工验收，不仅是发包人的权利，也是法律规定的义务。建筑工程竣工验收是建设单位依法组织，基于建设合同关系而在建设合同主体之间发生的履行合同义务，实现合同权利的行为，这种行为的法律效力涉及于建设合同的各方主体。建设单位依法自主组织验收的结果合格与否，是建设单位作为合同的权利主体，对建设合同中的义务主体履行建设合同约定义务是否完全履行的一种确认。同时，《合同法》第二百七十九条规定发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用”。因此，组织竣工验收，并且根据合同约定以及国家规范进行竣工验收，是法律规定建设单位应当履行的义务。

但是目前法律并没有对竣工验收颁发合格证而实际工程不合格时，发包人和其余主体的民事责任分担作出明确规定，仅仅在《建设工程质量管理条例》第五十八条规定了建设单位对不合格的建设工程按照合格工程验收的行政责任以及造成损失的赔偿责任。根据通过竣工验收后使用过程中发现质量问题，承包人应当履行保修责任，保修期间的责任划分原则是若施工单位未按照国家有关规范、标准和设计要求施工，造成的质量缺陷，由施工单位负责返修并承担经济责任。因此，即使是建设单位组织验收时没有发现的施工单位引起的质量问题，仍然可以在之后的保修期内请求施工单位返修，而无需承担验收未发现的责任。由于施工单位的返修是基于其施工缺陷而非因建设单位未检验出质量缺陷造成的损失，施工单位也很难根据《建设工程质量管理条例》第五十八条来主张损失赔偿。笔者考虑是否可以参照《合同法》买受人的检验和通知的不真正义务的规定，对于建设单位组织验收过程中因过失导致没有没有检测出的质量问题，免除承包人一定的保修费用或经济赔偿责任。否则，若不明确参与竣工验收主体未依法验收的后果责任，则很容易导致竣工验收流于形式，不仅造成权利义务不对等的问题，还可能会造成建筑物安全问题的隐患。

• 作者： 朱树英、杜欣越
• 来源：上海建纬律师事务所
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