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公司股权并购中如何进行法律尽职调查

实践中尽职调查的形式和种类多种多样,主要可以分为财务尽职调查,税务尽职调查,技术、商业、行业、法律、环境、知识产权和人力资源等专项尽职调查。法律尽职调查仅仅是尽职调查的一种。作为律师的法律尽职调查方法:
一、法律尽职调查的方法
结合《律师从事证券法律业务规范(试行)》、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)、《律师承办有限责任公司收购业务指引》、《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务指引》等有关规定和实践经验,法律尽职调查的主要方法包括:书面审查、面谈、实地调査、査询和函证、计算、复核等方法。一次成功的尽职调查往往是上述调查方法的综合运用。
律师现在用的法律尽调的方法,主要来源于中国证券监督管理委员会颁布的《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》(下称《规则》)第二章查验规则,对律师在证券业务中的尽职调查方法(在该规则中称为查验)作出了详尽的规定。
正常情况下,律师开展尽职调查首先采用的方法是书面审查,审查之后律师会发现一些无法确定的东西,接下来就需要进行面谈。《规则》第13条规定,“律师采取面谈方式进行查验的应当制作面谈笔录,谈话对象和律师应当在笔录上签名,谈话对象拒绝签名的应当在笔录中注明。”
律师采用实地调查方式进行查验的,应当将实地调查情况作成笔录,由调查律师、被调查事项相关的自然人或者单位负责人签名。该自然人或者单位负责人拒绝签名的,应当在笔录中注明。涉及到土地、厂房时要带着相关的证件去做查验,确认土地是否有权属证明,是否存在邻建或者其他特殊情况。如果存在特殊情况,需要参与方做出情况说明,进而确定这些特殊情况是否符合法律规定。
律师采用查询方式进行查验的,应当核查公告、网页或者其他载体相关信息,并就查询的信息内容、时间、地点、载体等有关事项制作查询笔录。
二、法律尽职调查的信息来源
与法律尽职调查的方法相对应,法律尽职调查的主要信息来源包括以下几个方面:
(一)委托方介绍和交易相对方的介绍
法律尽职调查的大部分信息来源于委托方,还有一部分来自交易各方。委托方(客户)的委托是律师开展尽职调查工作的起点。因此客户对于尽职调查工作的介绍、其提供的文件和资料可以帮助律师建立开展工作的框架。但其中有两个问题需要注意,一是对拟议交易的把握,二是明确客户关心的重点问题。
拟议交易的目的、方式和进展的状况将直接影响法律尽职调查的对象、方法和深度,因此律师必须和客户就拟议交易本身进行探讨,并深刻理解。客户往往在拟议交易已经进行到一定阶段后,才引入律师开展法律尽职调查。此时,客户对尽职调查的目标已经有了一定程度的认识。此外,客户是拟议交易的相关利害方,其关心的重点问题往往是项目中需要解决的核心问题。
交易各方所提供的关于拟议交易和被调查对象的文件与资料是律师获取法律尽职调查所需信息的最主要来源。被调查对象的法律状况主要是反映在与之相关的法律文件和资料中。提供文件的形式包括纸质文件、光盘或网上传输资料。为避免混乱和明确责任,交易各方所提供的文件、资料,应当尽量要求相关提供方签字或者盖章,以保证复印件与正本一致,确认文件的真实性、准确性和完整性。
(二)其他中介机构的意见
在复杂的交易中,除律师以外,客户还可能聘请财务顾问、审计师、会计师、资产评估师进行尽职调查。各中介机构尽职调查的重点虽然不同,但其获取的信息也可以互相印证。有些资料可能是根据各中介要求仅仅发送给特定中介的,有些信息是在各专门尽职调查中整理后统一提供的,法律尽职调查可以与其他中介合作取得。
(三)政府部门的公开信息
工商登记机构、土地登记机构、知识产权登记机构、税务机关、法院、环境保护机关和其他有关政府部门也是获取法律尽职调查信息的重要来源。随着《行政许可法》和《政府信息公开条例》的实施,从政府部门取得公开信息越来越便利。由于法律尽职调查的时效性和交易进度的要求,对政府部门的公开信息应特别注意五年之内的情况和变化。
(四)互联上的公开信息和其他来源
通过有效的查询,律师也可以通过互联网获悉一部分公司的信息。比如巨潮资讯网、天眼查、企查查、国家企业信用信息公示系统,被执行人名单,中国裁判文书网,商标网、专利网、证监会等网站。这些信息能促进律师从不同角度进一步加深对被调查对象的了解,印证尽职调查中获取的信息的真实性、准确性和完整性,从而发现公司可能存在的法律问题。在法律尽职调查中可以在不同搜索引擎采取包含公司名称的关键词检索,但是需要注意的是不同来源的权威性、真实性和准确性。
巨潮资讯网是我查询行业信息时最常用的一个网站。律师不可能了解每一个行业,有一个最简单的方法就是找到同行业内上市公司的标的企业,查询该企业的法律意见书、招股说明书,阅读这些资料可以发现这个行业需要具备什么样的资质,企业的营利点等方面的信息,相应地减轻工作量。
尽调业务需要律师抱着非常负责任的态度,穷尽所有的办法审慎开展工作。
三、法律尽职调查的内容
一是公司的设立。要弄清楚它是一个什么类型的企业,是全民所有制企业,还是中外合资、中外合作企业,是否是境外企业。公司类型可以通过查询一些工商信息资料,比如历次的工商变更、股权转让以及公司的主体资格证书等。看它是否有相应的营业执照或者是经营牌照,以及公司的股东决议、公司章程。如果是合资公司,公司章程就是审查中的一个重点内容。
公司主体资料的审查要注重公司的延续性,这就是说对于公司从生到死的每一个环节都必须要调查清楚,确定是否存在不公允的交易,是否有违规行为,公司的股权、实际控制方、经营主体是否存在或有瑕疵,从而确定委托方去投资一家公司之后会不会存在公司权属上的争议或者纠纷。
二是公司业务。公司业务的调查要看他所从事业务是否具有相应的资质证书。比如医药企业需要有一些相关的药品生产许可——药品生产质量规范证书以及药品经营许可证,证券公司需要证券业务许可证,电力企业需要取得电力业务许可证,物流企业则需要取得道路运输许可证……通过对公司证照的审查来判断公司从事的业务与工商核准的业务范围是否存在不一致的情况。
三是公司主要资产的核查。财产核查主要从以下几个方面进行:第一类是公司的土地使用权,房产以及在建工程;第二类就是公司的知识产权,比如说商标、专利、专有技术;第三就是公司的一些探矿权,比如说矿山开采的这些企业的矿业权;第四就是公司的重大设备;第五就是公司的车辆。
土地的核查相对来说比较复杂,土地根据用途可分为农用地、建设用地,按照所有权分为国有、集体所有,按照使用方式分为划拨地、出让地,还有其他方式,比如授权经营的、作价出资的,或是通过租赁方式取得的。
除了关注地土地类型、所有权以及取得途径之外,还要关注几类特别用地,比如林地要有林权证,滩涂需要有滩涂的使用权证书,占用河道要有河道占用证,草原要有草原证或草原承包经营证,这些都是进行土地核查的重点。除了土地权属的核查,还有土地流转的核查,土地流转的核查要看土地流转的过程中有没有遵循土地流转的法定程序。
房产核查从是否具有房屋所有权证开始,若没有,则需要查看是否签署了商品房买卖合同,是否备案。联建的房屋,要查看是否具有联建合同以及是否进行备案。存在房产抵押的情况,需要查看相关的抵押协议。如果房产被查封,要查看法院的判决。通过核查,摸清资产的权属状况以及权利负担情况。
在建工程需要核查它的规划许可、施工许可和土地证。知识产权方面需要核查权利证书是否是标的公司所有,是否存在合作开发或授权使用的情形。
重大设备和车辆的核查首先要判断企业的性质。如果是风力发电企业,风机就属于重大设备;如果是石油开采企业,海洋钻井平台属于重大设备;如果是冷轧企业,轧钢机就是重大设备。对于进口设备的核查需要关注其是否在海关监管期间,海关监管期内处置重大设备需要履行相关程序。
核查车辆时,要关注车辆行驶证,车辆数量等方面内容。
四是公司债权债务的核查是,主要是审查各类合同,在审查合同的过程中要进行分类。分类核查之后,根据企业的不同类型再进行分类。比如风力发电企业,合同可分为风机塔筒采购合同、工程建设施工合同、购销合同、电力输送签署的并网调度协议和购售电合同等。商贸物流企业主要是采购合同和销售合同。医药企业则主要是原材料采购合同、产品销售合同、技术许可合同以及长期的运输合同(一些特殊的药物血液的冷链运输)。如果涉及到金融,比如企业的借款或者融资上需要关注银行授信合同、贷款合同、担保合同以及公司债券、票据以及短期融资券等。
将公司所有的合同进行分类划分之后,对其中的重要合同做重点梳理,主要关注合同的一些重要条款。首先要查看合同是否履行完毕,如果是正在履行的合同,投资并购或者收购的时候,需要对承接合同时将面临的风险做一个提示。
五是公司税务方面,主要关注以下几点内容:一是税务登记证,公司是否进行了税务登记,是否在有效期内;二是公司现实执行的税种和税率有哪些,是否符合税法总则的规定;三就是是否享受税收优惠政策,税收优惠的批准文件以及相关的法律依据;四是是否有财政补贴,并核查是否有批文和法律依据。
公司的劳动和人事审查上,主要审查一些劳动合同、社保登记证、社会保险金缴纳凭证。
六是公司的诉讼仲裁以及行政处罚状况。主要审核的内容是公司是否存在尚未了结的诉讼,主要股东、公司董监高人员是否存在尚未了结的诉讼。然后要核查出起诉状、答辩状、判决书、裁定书或执行裁定书。要重点审核上述纠纷的诉讼标的有多大、纠纷存在的原因、案件进展情况等等。涉及到行政处罚的,查清行政处罚的金额、是否执行完毕等。
调查结束后做出法律评价,并发布律师意见,形成法律尽职调查报告。如果标的公司经营的证券类业务,则需要对该公司进行整改,让它符合发行条件。对于投资并购业务的标的公司,需要将投资并购之后所面临的法律风险做个提示,为后续签署协议制订谈判要点。使尽调结果能够为我们的委托方提供法律支撑,让他有更明确的决策依据,做出明智的投资决策,实现委托方的目的,这也是我们做尽职调查的目的。

最后向大家推荐两本书,可以从中学习尽调工作。一本是《法律尽职调查指要》——中国检察出版社;还有一本是《法律尽职调查完全手册》——法律出版社。


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