陈瑞华：行政监管环节的律师合规业务

在我国法律制度中，企业违法违规行为一旦案发，通常会面对两种调查：一是政府监管部门的行政调查，如市场监管、税务、金融监管、证券监管等部门针对不正当竞争、税务违规、洗钱、证券违法等企业违规行为的行政监管调查；二是刑事执法机关的刑事调查，如公安机关对已经立案的单位犯罪行为展开各项调查取证活动。在我国刑法中，数以百计的单位犯罪都属于“法定犯”或“行政犯”，也就是由行政不法行为转化而来的犯罪行为。

在行政不法行为的调查方面，我国法律通常遵循“行政调查前置原则”，先由行政部门启动行政监管调查作出行政处罚决定，如果发现行为人构成犯罪的，再移交刑事执法部门启动刑事立案和侦查程序。因此，面对企业违法违规行为的发生，企业可能首当其冲地面临如何应对行政监管调查的问题。而接受企业委托的律师，也会面临着如何为陷入行政执法困境之中的企业提供有效的法律帮助问题。

目前，我国政府采取了一种行政主导的企业合规推进方式。行政监管部门通过发布合规管理标准，强制建立合规体系，推行考核、报告、评估等合规要求，确立奖惩机制，推动企业建立合规管理体系。其中，中国金融和证券监管机构在全行业发布了合规管理指引，并建立了自成体系的强制合规制度；国务院国有资产管理委员会针对中央国有企业发布了合规管理指引，以行政命令的方式要求中央企业建立合规管理体系；国家发改委会同其他六个部门对在海外从事经营的中国企业确立了合规管理标准。

但是，这种行政主导的合规推进方式，主要是从外部监管的角度给企业建立合规体系施加了压力，致使企业不得不从形式上应付监管部门的合规要求。当然，为吸引和奖励企业建立合规管理体系，我国行政监管部门也确立了一些合规激励机制，试图对那些建立合规体系或者实施合规管理机制的企业，在其受到行政监管调查时，给予较为宽大的行政处理，使其免受严厉的行政处罚。例如，中国证监会针对证券期货企业试点行政和解制度，对于企业交纳和解金的，可以与其达成行政和解协议，并根据企业履行和解协议，尤其是进行制度整改和建立内控机制的情况，来决定终结行政处罚程序。又如，2017年修订后的《反不正当竞争法》确立了企业的严格责任制度，在员工实施商业贿赂行为的情况下，只要企业提出证据证明这种商业贿赂行为不是为了增强企业的竞争优势或者增加商业机会的，就可以不追究企业的行政法律责任。

原则上，在企业应对行政监管的环节，律师接受企业委托后，可以根据我国行政监管法律确立的制度框架，协助企业开展合规管理体系建设，争取获得最大限度的行政宽大处理，避免出现诸如从业资格剥夺、交易资格丧失等严重后果。考虑到在大多数情况下，我国都采取了行政监管调查前置化的执法机制，大多数企业行政违法案件没有被转化为刑事案件，而是被监管部门采取了行政处罚措施，因此，律师在行政监管环节可以为企业提供较为宽广的合规服务空间。

大体说来，律师在行政监管环节所提供的合规业务主要分为四个方面：一是协助企业打造合规管理体系，应对行政监管部门的“强制合规”要求；二是在反商业贿赂和网络安全等领域，提出证据证明企业存在合规管理体系，说服行政监管部门免除企业的行政法律责任；三是在证券期货领域的行政执法过程中，协助企业与证券监管部门达成行政和解，帮助企业积极展开整改和建立内控机制的活动，以避免企业受到严厉的行政处罚；四是在应对行政执法方面，协助企业做到积极配合、有效补救和认真整改，一方面说服行政机关作出宽大的行政处罚，另一方面避免案件移送刑事执法机关，实现在行政监管环节的“软着陆”，防止被追究刑事责任。

一、强制合规的应对

目前，我国国有资产监管部门对国有企业推行合规管理体系，建立了合规管理“第一责任人”制度，对于建立合规管理不力的企业，可以追究责任人的行政责任；在证券、医疗、金融等行政监管领域，行政监管部门建立了一种强制合规机制，要求相关企业承担建立合规管理体系的义务，对于拒绝履行该义务的企业，监管部门可以对企业以及直接责任人实施行政处罚。例如，2017年，中国证监会发布了《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，以行政规章的方式确立了强制合规制度，要求中国境内的证券企业全面建立合规管理体系；该办法确立了年度合规报告制度和合规评估制度，对于在建立合规管理体系方面违反本办法规定的证券企业，中国证监会可以采取出具警示函、责令定期报告、责令改正、监管谈话等行政监管措施，并对企业相关责任人员采取相应的行政监管措施；证券企业违反本办法有关合规管理规定，或者没有及时报告重大违法违规行为的，中国证监会或其派出机构可以对证券企业及其直接负责的人员处以警告或者3万元以下罚款。

企业一般都具有建立合规管理体系的动力。对此，律师应当针对企业的性质、业务和合规风险，协助企业建立有针对性的合规管理体系。原则上，律师应进行合规风险评估，找到相应的合规风险点和重点风险领域，协助企业建立一种基于合规风险的合规管理体系；在此前提下，针对企业经常发生的违法违规行为，建立若干专项合规计划；在每个专项合规计划之下，制定专项合规政策和员工行为手册，实施一套旨在防范、识别和应对违规行为的程序流程。当然，律师不应仅仅着眼于建立一套书面的合规计划，而应着眼于合规管理体系的有效实施，能够及时发挥防范违法违规行为、有效识别合规风险并积极应对违规事件的作用。

二、以企业合规为依据展开无责任抗辩

2017年修订的《反不正当竞争法》首次引入了严格责任制度，对于企业员工存在贿赂行为的，一律推定为“经营者”的行为。同时，该法为企业提供了无责任抗辩的机会，经营者（也就是企业）“有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的”，可以不负法律责任。

律师如何帮助企业证明员工行为与企业无关呢？权威的解释是，“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”是指，经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或者变相放纵工作人员实行贿赂行为。换言之，律师在企业员工存在商业贿赂行为的情况下，应证明该企业建立了有效的反商业贿赂合规计划，在反商业贿赂方面采取了合法合规合理的监督、管理、识别、报告措施，以表明企业没有放纵员工的商业贿赂行为。

我国已经通过的《网络安全法》，以及即将通过的《数据安全法》和《个人信息保护法》，都要求网络经营企业承担网络数据安全管理的义务，将其作为企业合规管理机制的重要组成部分，并实施了相应的行政监管激励机制。律师一旦接受这类企业的委托，为其提供合规业务，就可以提出证据证明该企业承担了网络安全管理义务，如建立了全流程安全管理制度，设立了数据安全负责人和管理机构，建立了定期风险评估、专业审计等制度，加强了风险监测，对数据安全缺陷或漏洞采取了补救措施，等等。对于企业采取上述网络安全管理措施的，律师应向监管部门及时提出，证明企业“没有过错”，从而说服监管部门对企业采取免除行政处罚的处理方式。

在企业员工、子公司、第三方或者被并购企业实施了违法违规行为时，律师应当协助企业提出建立或者实施合规管理体系的证据，即有效地进行责任切割活动。其基本法理是，企业建立或实施了有效的合规计划，足以显示企业对员工、子公司、第三方采取了合规培训、合规尽职调查、分级管理、及时退出等机制，尽到了合规管理义务，在并购之前对被并购企业履行了注意义务和尽职调查义务，由此证明企业不存在实施违法违规行为的主观过错。律师通过援引企业建立合规管理体系的事实，将企业责任与员工责任、子公司责任、第三方责任和被并购方责任加以有效的剥离，使合规成为 “隔离带”“防火墙”。

三、积极促成行政和解

行政和解制度的试行，是近年来出现在我国行政监管领域的一项重大改革探索。2015年，中国证监会通过了《行政和解试点实施办法》，开始在证券期货领域的监管过程中适用行政执法和解制度。迄今为止，中国证监会一共在两起案件中适用了行政和解制度，都采取了相似的和解模式：责令存在不法行为的企业缴纳高额的行政和解金，要求企业采取积极整改措施，建立内控机制。根据这一制度，行政相对人涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的，中国证监会在进行调查执法过程中，可以根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为、消除违法行为不良后果、缴纳行政和解金、补偿投资者损失等进行协商，与其达成行政和解协议，并终止调查执法程序。

2020年3月1日，修订后的《证券法》开始正式实施。该法首次在法律层面确立了行政和解制度，并授权国务院规定具体的实施办法。2020年8月，证监会发布《证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）》，向全社会公开征求意见。《征求意见稿》在吸收行政和解制度试点经验的基础上，对行政和解的适用范围、启动方式和实施程序等作出了调整。

在证券期货领域的行政执法过程中，律师接受企业委托后，可以根据企业涉嫌违法违规的事实，协助企业提出适用行政和解的申请。律师可以围绕以下事项与行政机关进行协商，并达成和解协议：一是和解金的数额；二是说服企业积极配合监管调查，承认违法违规事实；三是说服企业消除违法行为不良后果，补偿投资者损失；四是说服企业提出整改方案，建立内控机制的计划。在行政和解达成后，律师还要协助企业履行和解协议所约定的各项义务，说服证券监管部门出具行政和解结案通知，终止案件的调查和审理程序。

四、配合行政执法调查

在企业面对行政部门的监管调查过程中，律师如何协助企业配合调查，从而争取最大限度的宽大处理，使企业可能遭受的损失降到最低限度，这是衡量律师合规服务有效性的重要标准。一般而言，律师应遵守三项基本原则：即积极配合原则，有效补救原则，认真整改原则。在遵守上述三项原则的前提下，律师应协助企业寻求两个基本的应对目标：一是获得最宽大的行政处罚或者行政处理；二是实现在行政监管环节的“软着陆”，避免案件被移交刑事执法机关，防止案件被采取刑事立案措施。

首先，根据积极配合的原则，只要企业确实存在违法违规行为，并且放弃采取申请听证、行政复议、行政诉讼等对抗性程序的，律师应当为企业做出配合监管调查的可行方案。这些方案可以包括以下环节：鼓励企业承认违法违规事实，包括承认行政监管部门已经掌握的违规事实，披露行政监管部门未掌握的违法事实，报告具体实施违法违规行为的责任人等；及时收集、保存和披露相关的文件或电子数据，并向调查人员进行提交，必要时督促子公司、第三方向调查人员提交上述文件和数据；安排有关管理人员和员工接受调查人员的问询，督促子公司和第三方合作伙伴向调查人员提供证言等。

面对政府突击检查，最失败的应对方式莫过于企业遣散员工，锁闭办公室，拒绝提供文件；与执法人员发生对抗，提供虚假陈述，销毁藏匿文件。这往往都是缺乏应对流程和应对体系所造成的，会导致更加严厉的执法措施，甚至构成阻碍执法的违法犯罪行为。在为企业提供合规服务过程中，律师应当避免出现上述情况。

其次，根据有效补救的原则，律师应协助企业采取积极有效的补救措施，以修补那些被企业违法违规行为所破坏的法益。通常来说，有效补救属于与监管部门展开合作的主要表现，有可能说服监管部门对企业作出宽大处理。有效补救可以包括以下几个方面：一是积极赔偿那些因企业违法违规行为而遭受损失的被害人；二是缴纳罚款；三是补交相关的税款；四是消除因违法违规行为所造成的破坏性后果；五是主动交纳因违法违规行为所获得的违法所得及其直接或间接受益。

再次，根据认真整改的原则，律师应协助企业尽快展开内部调查，进行必要的风险评估，及时发现可能存在的制度隐患和管理漏洞，并据此制定合规管理计划。具体的整改计划可以包括两个环节：一是对违法违规行为承担直接责任的管理人员和员工，律师应建议企业作出包括调离工作岗位、除名甚至移交执法部门在内的处理决定；二是针对相关的合规风险和管理漏洞，提出建立或者改进合规管理机制的方案，建议企业加强合规管理，防止再次出现类似的违法违规事件。

最后，在协助企业配合行政监管调查过程中，律师应当审时度势，追求有利于企业的现实目标。遇有企业已经建立合规管理体系的情况，律师应当向执法部门据理力争，有效切割企业责任与员工责任、子公司责任、第三方责任和被并购方责任，追求企业的免责化结果；遇有证券期货领域的行政执法程序的，律师应协助企业争取与执法部门达成和解协议，为企业争取尽可能少的和解金和尽可能宽大的和解协议条款，争取案件以执法部门终止执法程序而告终；遇有企业违法违规情节较为严重，无法避免受到行政处罚结果的，律师应以企业建立或者承诺建立合规计划为根据，为企业争取最为宽大的处罚；遇有行政处罚不可避免的案件时，律师应未雨绸缪，尽量接受执法部门合法合理的要求，避免无根据的对抗或争执，多采取合作、补救、整改等措施，力争将案件阻挡在刑事立案的大门之外。

作者：陈瑞华   来源：《中国律师》

攀枝花公司法律顾问李明华律师转载

攀枝花公司法律顾问、经济合同案件咨询13982367873