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论代购毒品行为的法律认定


代购毒品是指受他人委托而帮其代为购买毒品的行为,应当区分托购者主导和代购者主导两种类型。代购现已成为吸毒者获取毒品的重要渠道之一,同时也是犯罪分子实施贩卖毒品犯罪活动的重要形式。据统计,在公安机关侦办的零包贩毒案件中,属于代购毒品的案件占比达到30%。由此可见,代购毒品行为在实践中的普遍性不容忽视。

一、代购毒品行为概述

(一)代购毒品行为的概念与特征

本质上,代购毒品行为并不是法律意义上的概念,行为类型通常也不是简单的固定化模式,可对代购本身的内涵剖析是认定代购毒品行为的先行步骤。对于代购的含义可从狭义和广义两个角度进行解释:狭义上,代购是指代购者接受托购者的委托,在一定权限内代理托购者向第三人购买指定商品的行为。广义上,代购还包括了托购者在向代购者发出代购要约之前,代购者已经购得相应产品即所谓的现货代购。现货代购是指在海淘市场中,代购者基于购买人群对特定毒品的需求而提前囤货,以应对需求量暴增导致自身无法及时供货的情况。笔者以为,这种代购并非毒品代购,虽然其冠以代购之名,但却行贩卖之实,不应将其列入毒品代购行为的范围之中。

对于毒品代购的概念界定,刑法学界存在分歧。有观点认为,毒品代购行为是指托购者指定毒贩,代购者从指定毒贩处购买指定数量或者金额的毒品的非法代理行为。还有观点认为,毒品代购是委托代购者帮助购买毒品的行为,而不论其是否需要作出具体的指定行为,但现货代购除外。笔者认为,行为人帮助吸毒者购买毒品,是毒品代购行为的一般表现形式。在毒品代购行为具体实施过程中,代购者作为毒贩与购毒者的中间方发挥着特定作用。但这一中间方又不是实现毒品交易中不可或缺的一部分,这就使得毒品代购行为的性质愈发复杂。所以,要想对其进行定义,就必须准确把握其行为方式、行为特征及内在逻辑。

一般而言,毒品代购行为具有以下特点:其一,代购者依附于托购者而存在。在毒品代购中,代购者接受托购者的委托购买毒品,代购者的存在依附于该委托关系,所以代购者不能脱离托购者而独自出现。其二,代购者对所购毒品没有所有权。在毒品代购行为的相对关系中,不管代购者事先有无交付毒资,代购者所购买的毒品都属于托购者,代购者只是控制了毒品,起到的是辅助占有的作用。其三,毒品代购者通过代购行为大多可获得相关利益。无论是加价倒卖获取差价、收取报酬,还是蹭吸、偷吸、分食、截留部分毒品,代购者在帮助托购者购得毒品之后,大多能通过其行为获得利益。

(二)代购毒品行为的分类

根据代购者地位的不同,代购毒品可以分为由托购者主导的代购和由代购者主导的代购。前者一般是托购者与贩毒者谈妥了毒品交易事项,确定了毒品的种类、数量、价格,代购者受托购者指使,只起到跑腿的作用。后者一般是代购者掌握了相应的渠道,托购者有求于他,故委托其购买毒品。

实践中,代购毒品行为大多是在代购者主导下实施的。从完全由托购者主导的代购到完全由代购者主导的代购,其中托购者与代购者对于毒品流通所起到的促进作用此消彼长,难以进行清晰地辨明,因此需要针对不同类型予以差异性评价。

在托购者主导的代购行为当中,为吸毒者代购毒品的行为虽然在客观上促进了毒品流通与散布,但是从代购的流程来看,吸毒者主观上有吸毒的意愿。不仅如此,还指定了购买渠道、手段或交易方式,在这一前提下利用他人作为购买毒品的手段,从而完成毒品交易。在整个过程中,代购者显然不能视为纯粹地促进毒品散布的主体,因为即便去除代购这一环节,毒品扩散的风险依然是存在的。代购者客观上实现了散布结果,但对于毒品扩散的风险并没有足以扭转或颠覆的因果力。

在代购者主导的代购中,代购者掌握了代购的渠道和交易手段,托购者只以概括委托的形式来获得毒品。在这两类行为中,对于代购者的定性应当存在不同的评价标准。有论者将代购分为托购者指定卖家的代购托购者未指定卖家的代购,并基于不同的情形予以分析,其观点是建立在托购者与代购者不同身份和地位基础之上的。

二、代购毒品行为的定性

要准确给代购毒品行为进行定性,首先要从明确毒品犯罪所保护的法益着手。毒品犯罪的保护法益是公众健康,而且毒品犯罪是抽象危险犯,所以不管行为人将毒品贩卖给没有吸毒的人还是贩卖给正在吸毒的人,不管是将毒品出卖给特定的一个人还是多个人,不管能否证明吸毒者的身体健康是否恶化,都不影响贩卖毒品罪的成立。

(一)托购者主导型代购

在托购者主导型的代购中,代购者仅是托购者购买毒品的工具人,托购者指定毒品卖家、交易场所、交易时间和交易方式,代购者则按照托购者的指示,为托购者获取毒品。在这一过程中,托购者完全掌控毒品的交易进程,代购者的功能和作用都很小。托购者与贩毒者约定交易时间、地点和交易对价,甚至已经支付了毒品的对价,代购者只是将毒品机械地进行位移。在这一情形下,代购者对于扩散毒品的原因力贡献很小,是否应当将这一行为定性为贩卖毒品罪值得讨论。

即便认为代购毒品的行为使得毒品从上家转移到吸毒者手中,是一种扩散毒品的行为,具备损害公众健康的抽象危险,也需要区别代购者在毒品扩散中所起的作用,并以此作为定性的基础。面对托购者主导型的代购,有关规范性文件将从中牟利、变相加价作为构成要件,看上去是一种较为稳妥的做法。

总的来说,吸毒者为了自己吸食、注射而非法持有毒品,数量较少,其行为不构成犯罪;数量较大达到《刑法》第三百四十八条规定的数量标准,应以非法持有毒品罪论处。对吸毒人员持有毒品,确属以贩养吸的应根据其被抓获时持有毒品的数量,结合证据使用规则,以贩卖毒品罪追究其法律责任。

(二)代购者主导型代购

代购者主导的代购行为可以分为代购者实施居间和代购者实施代购两种类型。按照规范性文件的解释,居间分为两种情形,一种是居间介绍,另一种是居间倒卖。前者是为毒品交易进行撮合或提供信息的行为,并不参与实质转移毒品的行为,而后者则是代购者接受吸毒者委托并为其购买并交付毒品的行为。居间介绍根据不同的情形分别成立贩卖毒品罪的共犯、成立非法持有毒品罪或不构成犯罪,而居间倒卖则单独成立贩卖毒品罪。

为吸毒者介绍贩毒者和为贩毒者介绍吸毒者是有区别的,其核心在于是否为贩卖毒品提供了直接助力,从而导致了毒品的流通。为贩毒者介绍吸毒者,是为贩毒者提供了一个可以卖出毒品的对象,直接促进了毒品交易,成为贩卖毒品的共犯。但为吸毒者介绍贩毒者,只是提供了贩毒者信息,吸毒者购买毒品的意愿和行为都可以自行实施,因此只有当介绍购买毒品符合非法持有毒品罪的数量标准时,代购者才与吸毒者共同构成非法持有毒品罪。

对代购人行为的认定,笔者认为主要分三种情形:贩卖毒品罪、非法持有毒品罪和不构成犯罪。在代购毒品行为中,如果对代购人以贩卖毒品定罪,则主要通过代购人主观上存在牟利或变相牟利来作出认定。最常见的情形是,代购人以牟利为目的,代购毒品用于托购人贩卖或在代购过程中赚取差价。代购毒品用于托购人贩卖,具备典型的贩卖毒品的特征,应当认定为贩卖毒品罪。在代购过程中赚取差价,其性质是为贩卖而购买,主观上具有贩卖的故意,因此应认定为贩卖毒品罪。需注意的是,代购者在代购后,对毒品变相加价交付给托购人的,主观上具有贩卖的故意,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。   

三、代购毒品行为法律适用的完善

(一)统一认定标准

代购毒品行为应以代购行为性质为立足点,只要行为人确实是受托购者委托为其购买指定种类及数量或金额毒品的就是代购毒品行为。无论代购者是否明知毒品用途、是否具有牟利目的、是否知悉购毒渠道,只会影响代购者的行为定性,不会对代购者的角色产生影响。同时要立足代购毒品行为被动性与依附性,对其准确认定。在委托合意达成后,代购者必须接受托购者指示,听命令行事,但对于托购者未指定的事项如毒品渠道、交易地点等具有一定的自主选择权。

(二)合理运用刑事推定

在运用刑事推定时,要注意以下几点:第一,在强调刑法惩罚犯罪的同时,坚持合理怀疑排除标准,疑罪从无。第二,全面把握案件事实基础,得出客观结论。在代购毒品相关案件中,需要对代购者是否明知或应当明知托购者托购毒品意图的情况进行探究,在结合案件中托购毒品数量对代购者主观心态的推理时,尤为要重视证据的充分。第三,坚持常识常情常理判断态度,客观认定牟利目的,杜绝一刀切的司法处理模式。应坚持主客观相统一原则,从一般民众立场出发,多角度思考问题,作出结论前要考虑是否能被社会大众普遍接受,是否可以经受住社会实践的考验,是否可以形成正确经验、找准其中规律,同时也要允许被告人一方提出反证。

【作者:许兴文,北京大成(厦门)律师事务所】


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