招标人终止招标的法律实务问题

   《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”即不管是政府采购人，国企采购人，还是其他性质的采购人，无论是必须招标的项目，还是非必须招标项目，一旦选择采用招标方式采购的，均应按照《招标投标法》和其他相关法律、行政法规以及部门规章规定的程序和方式开展招投标工作。那么，招标人启动招标程序后能否终止招标？在怎样的情形下可以终止招标？如招标人擅自终止招标将承担怎样的法律后果？本文尝试对上述问题进行分析解答，以期为招标人提供有益的参考。

　　一、招标人不得擅自终止招标

   １．法律法规并未赋予招标人终止招标的权利。部分学者认为《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第三十一条１赋予了招标人终止招标权，但该观点有待商榷。《实施条例》第三十一条中虽有“招标人终止招标的，应当……”的表述，看似赋予了招标人终止招标的权利，但从条款全文来看，《实施条例》第三十一条全条文均是在规定招标人终止招标后的法律义务，实质是通过规定义务约束招标人随意终止招标的行为。

　　结合《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》对该条的解释来看，该条款设置目的在于防止招标人通过终止招标排斥、限制潜在投标人或损害投标人的合法权益，其立法目的并非授权招标人终止招标，而是规范其终止招标的行为。

   ２．部门规章明确规定，除不可抗力外，招标人不能终止招标。国家发改委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称《施工招投标办法》）第十五条２第四款明确“除不可抗力原因外，招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得终止招标。”

　　国家发改委发布的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（以下简称《勘察设计招投标办法》）第二十条规定：“除不可抗力原因外，招标人在发布招标公告或者发出投标邀请书后不得终止招标，也不得在出售招标文件后终止招标。”　

　　国家发改委等部委发布的《工程建设项目货物招标投标办法》（以下简称《货物招投标办法》）第十四条３第四款规定　：“除不可抗力原因外，招标文件或者资格预审文件发出后，不予退还；招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者发出招标文件或资格预审文件后不得终止招标”，上述部门规章进一步就终止招标行为进行补充规范，明确仅存在不可抗力的情况下，招标人才可终止招标。

   ３．从诚实信用原则的适用以及规范招投标行为的角度出发，招标人不能擅自终止招标。招标人在发布资格预审公告、招标公告或者投标邀请书招之日起，对于潜在投标人而言，招投标程序即正式启动。

　　根据《招标投标法》第五条４的诚实信用原则，招标人应按法律法规规定完成招标工作，否则招标人擅自终止招标程序将给投标人造成一定损失。从长远来看，如招标人可以随意地终止招标会滋生招标人串通投标、弄虚作假、限制排斥投标人等违法行为，也会打击投标人的投标积极性。

　　二、招标人可终止招标的情形

　　招标人不得擅自终止招标，并非意味着不可有条件的终止招标，在有不可抗力、重大变故、因行为违反法律规定必须终止招标等特殊情形导致无法继续招标时，招标人可以终止招标。

   １．法律法规规定的应当终止招标情形

 （１）法律法规规定的重新招标的前置程序之一即为终止原招标程序。

　　招标人根据《实施条例》第十九条第二款（通过资格预审的申请人少于３个）、第二十三条（依法必须进行招标项目的资格预审文件、招标文件的内容影响资格预审结果或者潜在投标人投标）、第四十四条第二款（投标人少于３个的）、第五十五条（依法必须进行招标项目排名第一的中标候选人因故不能中标）和第八十一条（依法必须进行招标项目招标、投标、中标无效）进行重新招标的，实质是按法律规定终止了原招标程序，重新启动新的招标程序。５

   （２）政府采购中，因违法行为影响或可能影响中标的，未确定中标前，应终止本次招标。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十三条第一款规定：“有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：（一）未确定中标、成交供应商的，终止采购活动。”《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十一条第一款进一步明确：“有政府采购法第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照下列规定处理：（一）未确定中标或者成交供应商的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。”

   ２．不可抗力

　　根据《施工招投标办法》第十五条第四款、《勘察设计招投标办法》第二十条、《货物招投标办法》第十四条第四款规定，工程建设项目在出现不抗抗力时可以终止招标。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条６规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

　　需特别注意的是，根据修改前《施工招投标办法》第七十二条关于“除有正当理由外，有关行政监督部门给予警告……”的规定，可推出，工程建设项目招标人在２０１３年５月前有正当理由即可终止招标。但国家发改委等部委作出并于２０１３年０５月０１日生效的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》对该七十二条进行了修改，将第七十二条中的“除有正当理由外，有关行政监督部门给予警告，根据情节可处三万元以下的罚款；给潜在投标人或投标人造成损失的，并应当赔偿损失”修改为“应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。给潜在投标人或者投标人造成损失的，应当赔偿损失”，将　“正当理由”这一内涵不明确的终止招标条件取消。

３．重大变故导致政府采购任务取消

根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十九条第一款规定：“采购人、采购代理机构在发布招标公告、资格预审公告或者发出投标邀请书后，除因重大变故采购任务取消情况外，不得擅自终止招标活动。”可以推知，政府采购项目在出现重大变故采购任务取消可以终止招标。该办法没有就“重大变故”这一概念进行界定，一般认为项目所必需的条件如审批条件发生变化、因客观情况变更不需再行采购等可认定为重大变故。

４．国家产业政策变化、规划改变、用地性质变更等非招标人原因

《贵州省招标投标条例》第十四条规定：“除不可抗力或者国家产业政策变化、规划改变、用地性质变更等非招标人原因发生变化，招标人启动招标程序后不得擅自终止招标。”　即在不可抗力、国家产业政策变化、规划改变、用地性质变更等非招标人原因发生时，招标人可以终止招标。

三、招标人擅自终止招标涉及的法律后果

（一）行政责任

原《工程建设项目施工招标投标办法》规定无正当理由终止招标的，有关行政监督部门给予警告，根据情节处以罚款。《勘察设计招投标办法》第五十八条页规定了责令改正的行政责任。２０１３年国家发展和改革委员会等部门联合发布的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》删除了该行政责任。目前并无对终止招标的直接行政责任规定。但不排除因违反《实施条例》第七十三条７关于无正当理由不发出中标通知书的规定而产生相应的行政责任。

（二）民事责任以及法定义务

１．根据《实施条例》第三十一条，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。

２．在投标保证金问题上，部分政府规章规定了双倍返还，如《贵州省建筑工程招标投标实施办法》（以下简称《实施办法》）第二十三条８第四款规定，除不可抗力因素外，招标人终止招标活动，应当双倍返还投标人投标保证金。可能存在投标人依此向招标人提出双倍返还投标保证金的相应主张。但该规范性文件的规定明显与《实施条例》第三十一条规定的退还保证金及银行同期存款利息相矛盾。无论从效力层级（《实施办法》系规范性文件，效力低于作为行政法规的《实施条例》）还是从新法优于旧法的原则（《实施条例》修订后的生效时间为２０１８年，晚于２００６年生效的《实施办法》）来看，《实施办法》与《实施条例》矛盾的，应适用《实施条例》的规定。同时从民法原理分析，投标保证金并非定金，不适用定金罚则，不应当双倍返还。

３．根据《施工招投标办法》第七十二条９规定，终止招标除退还所收取的文件费用；退还所收取的投标保证金及银行同期存款利息外，给潜在投标人或者投标人造成损失的，应当赔偿损失。发布招标公告和文件属于要约邀请，投标行为属于要约，发布中标通知书则属于承诺，这三个环节属于合同订立过程中的行为。招标人擅自终止招标，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条１０规定，招标人应承担缔约过失责任。如投标人因此产生的文件购买费用、投标保证金及其利息、投标书制作费和装订费、参与投标产生的差旅费等实际损失。

４．因招标代理合同解除或终止产生的违约责任以及招标代理工作完成后产生给付义务。如招标代理合同未履行完毕时终止招标，则需根据约定解除权或法定解除权解除招标代理合同，从而承担相应的违约责任。如招标代理合同履行完毕终止招标，在招投文件约定由中标人支付招标代理费的前提下，依据《合同法》第四百零五条１１的规定，非受托人（即招标公司）的原因导致委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。结合《合同法》第六十五条１２关于“第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，招标人需向招标代理机构给付代理费。

四、建议：

（一）招标人应充分重视招标准备工作。在标段划分、投标人资格条件、者招标范围、招标项目基本信息等容易终止招标事项方面事前严格审查，避免因此终止招标。

（二）谨慎终止招标。确有招标项目所必需的客观条件发生重大变化或者不可抗力导致按照原定的条件和程序继续招标已不可能或者将造成重大损失，在履行完决策程序后方可终止招标。

（三）确需终止招标，做好善后工作。在发布公告阶段终止招标的，应当发布终止招标公告；向潜在投标人发出了投标邀请书后终止招标的，应当以书面形式通知受邀请的所有潜在投标人；已经出售资格预审文件或者招标文件后终止招标的，招标人应当及时以书面形式通知已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人，并退还潜在投标人购买资格预审文件或者招标文件的费用；已经递交了投标保证金后终止招标的，招标人应当及时退还收取的投标保证金及银行同期存款利息。确定确需终止招标之后，建议尽快开展上述工作，以避免潜在投标人扩大损失引起缔约过失责任扩大。

注释：

１、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”

２、《工程建设项目施工招标投标办法》第十五条：招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件或资格预审文件。自招标文件或者资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，最短不得少于五日。

招标人可以通过信息网络或者其他媒介发布招标文件，通过信息网络或者其他媒介发布的招标文件与书面招标文件具有同等法律效力，出现不一致时以书面招标文件为准，国家另有规定的除外。

对招标文件或者资格预审文件的收费应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。对于所附的设计文件，招标人可以向投标人酌收押金；对于开标后投标人退还设计文件的，招标人应当向投标人退还押金。

招标文件或者资格预审文件售出后，不予退还。除不可抗力原因外，招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得终止招标。

　３、《工程建设项目货物招标投标办法》第十四条：招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售招标文件或者资格预审文件。自招标文件或者资格预审文件发售之日起至停止发售之日止，最短不得少于五日。

招标人可以通过信息网络或者其他媒介发布招标文件，通过信息网络或者其他媒介发布的招标文件与书面招标文件具有同等法律效力，出现不一致时以书面招标文件为准，但国家另有规定的除外。

对招标文件或者资格预审文件的收费应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。

除不可抗力原因外，招标文件或者资格预审文件发出后，不予退还；招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者发出招标文件或资格预审文件后不得终止招标。招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。

４、《中华人民共和国招标投标法》第五条：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”　

５、《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第十九条第二款：通过资格预审的申请人少于３个的，应当重新招标。

第二十三条：招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。

第四十四条第二款：投标人少于３个的，不得开标；招标人应当重新招标。

第五十五条：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

６、《中华人民共和国民法总则》第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

７、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十三条

依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额１０‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）　无正当理由不发出中标通知书；

（二）　不按照规定确定中标人；

（三）　中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；

（四）　无正当理由不与中标人订立合同；

（五）　在订立合同时向中标人提出附加条件。

８、《贵州省建筑工程招标投标实施办法》第二十三条投标人应当按照招标文件要求向招标人提交投标保证金。

投标保证金可以是现金、银行出具的保函、汇票或者支票。投标保证金一般为合同估算价的０　５％—２％，但是勘察、设计、监理投标保证金最高不得超过１０万元，施工投标保证金最高不得超过８０万元。

招标人应当在发出中标通知书后５日内退回投标人的投标保证金；在签订合同时退回中标人的投标保证金。

除不可抗力因素外，招标人终止招标活动，应当双倍返还投标人投标保证金。

９、《工程建设项目施工招标投标办法》第七十二条：招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者售出招标文件或资格预审文件后终止招标的，应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。给潜在投标人或者投标人造成损失的，应当赔偿损失。

１０、《中华人民共和国合同法》第四十二条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

１１、《合同法》第四百零五条：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

１２、《合同法》第六十五条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　作者：袁晓莉　　来源：贵州君跃

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