建设工程价款结算——《施工合同司法解释（二）》解读与补充

　　本文章分为建设工程价款结算、建设工程施工合同效力、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护，各篇章包含两部分内容：其一，针对《解释二》相关条文的要点、难点进行解读，使读者能够理解条文本身的含义、所蕴含的逻辑、适用范围、适用前提以及观点革新之处等内容，以便于读者能够更好地针对实践中出现的具体问题进行法律适用。其二，对司法解释尚未规定的问题进行分析。由于实践中的问题复杂多样，司法解释无法涵盖所有实践中出现的问题，仍存在许多“空白”或“漏洞”之处，对于这些问题该如何处理，本系列文章也将进行重点分析，结合当前司法实践中的主流观点以及我们办理相关案件的实践经验提出可供参考的意见。

        一、结算相关条文速览

       第一条        招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

       第九条        发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

       第十条        当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招。标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持

       第十一条        当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

       实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

       第十二条        当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

       二、条文要点解读

       （一）第一条

       第一条第一款规定了在其他合同与中标合同实质性内容不一致时，应当按照中标合同确定权利义务；第二款规定变相降低工程价款的法律行为无效。

       1. 明确了实质性内容的内涵，新增“工程范围”

       对于实质性内容的认定，此前《招标投标法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）、最高院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称“《第八次纪要》”）以及广东、四川等地方高院已有相应的意见。《实施条例》第五十七条规定，实质性内容包括合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款；《第八次纪要》将工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果的内容认定为实质性内容；部分地方高院规定除价款、质量、工期之外，还将计价方式、项目性质等内容认定为实质性内容。 《解释二》该条规定在将工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容认定为实质性内容，相比于上述各类规定，在达成的共识内容之外，即价款、质量、工期，还新增了“工程范围”这一内容作为实质性内容。

       2. 备案不再作为认定“白合同”的依据

       《解释一》第二十一条规定在实质性内容不一致的情况下，应当以“备案的中标合同”作为结算依据。然而，由于实践中的案件多数属于“中标未备案，备案未中标”的情况，故该条款在实践中的适用空间并不大。对此，部分地方法院结合司法实践情况进行了细化，如浙江、广东、安徽等地高院规定，无论中标合同是否备案，或者在中标合同与备案合同不一致的情形下，都应以中标合同作为结算依据。

       此次《解释二》该条规定删除了“备案”二字，直接规定以中标合同作为依据，不仅能够使条文更好的适用于司法实践，也与当下取消施工合同备案制度的政策相呼应。此外，我们认为，其更深层次的意义在于，彻底地剥离了行政备案行为对于民事合同效力高低的影响。

        3. 中标合同不仅是结算依据，并且是确定权利义务的依据

       相比于《解释一》第二十一条中以备案中标合同作为结算依据的规定，《解释二》规定应当以中标合同作为确定权利义务的依据，扩大了中标合同的适用范围。同时，需要注意的是，结合条文前后的语义理解，此处的权利义务仅仅是针对实质性内容项下的权利义务，而非当事人之间所有的权利义务。对于非实质性内容的变更，仍应当尊重当事人之间的意思自治，依据双方变更后的内容确定权利义务。

        4. 降低工程款的法律行为无效

       在施工合同实际履行过程中，双方当事人为了使其变更价款的行为避免被认定为变更实质性内容，往往不会直接变更中标合同中的价格条款，而是通过施工合同以外的法律关系或者单方承诺的行为达到实质性变更价款的目的。常见的行为就包括中标人作出明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，此前北京、广东、四川等地方高院意见均将上述行为认定为变更中标合同的实质性内容。

       《解释二》在吸纳上述地方高院意见的基础上，同时又作出了一定的调整，将认定的实质性条件限定为“变相降低工程价款”而非变相变更工程价款。由于中标人在合同签订的过程中往往处于弱势地位，议价能力较弱，招标人要求中标人配合变相降低价款属于实践中常见的情形，该条文以“变相降低工程价款”为实质性认定条件，强调了中标人的利益保护，能够有效遏制上述情形的发生，平衡中标人与招标人之间的利益。

       （二）第九条

       第九条规定非必须招标项目进行招标时，仍应当以中标合同作为结算依据；但客观情况发生了难以预见的变化除外。

       1. 非必须招标项目进行招标，以中标合同为结算依据

       对于非必须招标项目进行招标时的结算依据确定，此前已有地方法院出具相应意见，且存在两种不同的观点：北京、四川、河北、山东高院均认为应当以备案的中标合同或中标通知书作为结算依据；江苏、安徽高院则认为应当以实际履行的合同作为结算依据。

       《解释二》采用了前一种观点，规定以中标合同作为依据。我们认为，无论是否属于强制招标项目，只要进行了招投标程序，就应当遵循《招标投标法》的规定。《解释二》该条规定与《招标投标法》中不得背离中标合同的规定相衔接，明确了在非必须招标项目中背离中标合同实质性内容的法律后果也是仍应当以中标合同为依据，这与《招标投标法》的立法原则及目的是相符的，更有利于维护招投标市场秩序和其他投标人权益。

       2. 以其他合同作为结算依据的例外情况

       考虑到施工合同履行周期长、且容易受到客观情况的影响，《解释二》此次也作出了例外性规定，即发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同可以作为结算依据。此前北京、浙江、广东、四川等地方高院均规定了例外情形，即双方当事人因设计变更或建设工程规划调整等客观原因以补充协议、会议纪要等形式对工程量、工期、工程价款等实质性内容进行变更的，不应认定为与中标合同实质性内容不一致，变更内容应作为确定权利义务或结算依据。然而，问题在于，地方高院仅通过列举方式规定例外情况，并没有进一步限定严格的构成要件，从而导致实践中经常发生双方当事人通过设计变更等方式变更工程价款的情形，反而使例外规定成为了“黑合同”的“保护伞”。

       对比地方高院意见，《解释二》并未对例外情形进行列举，而是直接规定了较为严格的构成要件，无论何种情形，只有在符合构成要件的情况下据此另行签订的合同才能作为结算依据，此规定相比地方高院意见更为严谨，使“黑合同”难以遁形。

       （三）第十条

       第十条规定了在一份或多份合同与招投标文件、中标通知书实质性内容不一致时，应当以招投标文件、中标通知书作为结算依据。

       根据《实施条例》第五十七条规定，招标人与中标人签订合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和投标文件的内容一致。此规定与《实施条例》第五十七条的规定相衔接，并作出了进一步的细化，增加了工程范围以及中标通知书两项内容，明确了不一致的法律后果应当是以招投标文件、中标通知书为结算依据。

       此外，需要注意的是，此条规定与《解释二》第一条相比，完全式的列举了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四项内容，并没有“等实质性内容”的表述，从文义角度分析，与第一条的认定标准是不一致的，这是否属于最高院有意进行区分，仍待进一步考察。

       （四）第十一条

       第十一条第一款规定了多份合同均无效时，参照实际履行合同结算；第二款规定了实际履行合同难以确定时，参照最后签订的合同结算。

       对于多份合同均无效时如何结算，此前北京、江苏、浙江等多地高院均出台了相应意见，且意见大体一致，均认为可以或应当参照实际履行合同结算；其中河北高院另行规定，无法确定当事人真实意思并实际履行的合同的，可以结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素合理分配当事人之间数份合同的差价确定工程价款。

       在此问题上，《解释二》充分吸纳了多数地方高院的观点，规定多份合同无效应参照实际履行合同结算；然而，相比于多数地方高院观点，《解释二》亦考虑了河北高院所关注的问题，即实际履行合同无法确定时如何处理，其处理方式与河北高院有所不同，相比于后者的模糊处理，《解释二》直接规定以最后签订的合同为准。对此，我们认为，《解释二》采用了法律推定的方式，将最后签订的合同推定为当事人的真实意思表示，具有一定的合理性及实际操作性。此外，对于实际履行合同是否可以确定的问题，法官具有自由裁量的空间。

       （五）第十二条

       第十二条规定了诉前如已达成结算协议，则诉中不予鉴定。

       此规定肯定了诉前结算协议的效力。该条文并未将结算协议所依据的施工合同有效作为适用前提，因此，基于无效施工合同所达成的结算协议，亦可以适用该条款，主张对双方具有拘束力，不应推翻结算协议进行鉴定。换言之，该条规定认可了结算协议的效力不受施工合同效力的影响，具有独立性。

       三、条文适用中可能存在的问题

       （一）对于第一条中“等实质性内容”应如何理解

       对此存在两种解释方式：其一，表示列举未尽，即“等外等”，除了明确列举的四方面内容外，还存在其他实质性内容，应根据案件实际情况确定；其二，表示列举后煞尾，即“等内等”，实质性内容仅为列举的四方面内容。对此，我们认为第一种解释方式更为合理。

         从立法目的分析，该条规定之所以将工程范围、建设工期、工程质量、工程价款认定为实质性内容，是因为这些内容的变更可能对《招标投标法》所维护的国家利益、公共利益、其他投标人或者当事人的权益造成重大的影响，因而双方当事人不得擅自变更该等内容。由于施工合同所包含的权利义务关系繁杂，且权利义务之间相互牵连、影响，除了条文中所列举的四方面内容外，其他内容的变更也可能对《招标投标法》所维护的利益造成重大影响，例如四川、广东高院所规定的计价方式、项目性质等内容。因而，在此问题上应当使法官保有一定的自由裁量权，结合实际情况进行判定，更加有利于相关利益保护。

       （二）第一条第一款的适用范围是否包括非必须招标项目

       《解释二》第一条第一款并未明确适用范围，因此，对于该条文是仅适用于必须招标项目，还是无论是否必须招标项目均适用的问题，实践中可能会存在不同观点。对此我们更倾向于前一种观点。根据体系解释的方法，我们可以结合其他条文对第一条第一款进行解释。第一条第一款是关于其他合同与中标合同实质性内容不一致时的处理，而《解释二》第九条是针对非必须招标项目在该种情形下的处理规定，且两个条文所规定的法律后果有所差异：第一条第一款规定以中标合同作为确定权利义务的依据，而第九条规定以中标合同作为结算依据。在此情况下，当双方变更的内容属于实质性内容（如工期等），但并非必然影响结算时，如果此时认定第一条第一款的适用范围也包括非必须招标项目，那么两个条款的适用结果将产生冲突。基于此，应当认定第一条第一款的适用范围仅包括必须招标的项目，非必须招标项目应当适用第九条规定。

       （三）第一条第一款与第九条适用前提是否为中标合同有效

       《解释二》第一条第一款与第九条规定并未明确其适用前提，那么是否在中标合同无效的情形下，也可以适用这两条规定，以中标合同作为依据？我们认为，答案是否定的，第一条第一款与第九条的适用前提应当是合同有效。

       一方面，从立法目的分析：在双方存在多份合同的情形下，如不考虑其他因素，根据民法的基本原理，应当以双方真实意思或实际履行的合同作为确定双方权利义务的依据。《解释一》与《解释二》之所以特别赋予中标合同高于其他合同的效力，限制当事人的意思自治，是因为中标合同经过招投标程序签订，维护了国家利益、公共利益、其他投标人以及当事人权益。而中标合同无效时，其无效事由必然侵害了上述利益，丧失了赋予其更高效力的意义，此时应当回归民法的基本原理，以双方真实意思或实际履行的合同作为依据，而不宜再以中标合同作为依据。

       另一方面，从法条适用逻辑分析：对于必须招标的项目而言，中标合同以外的合同，由于未经过招标程序，根据《解释一》第一条第三项规定，属于无效合同，如中标合同也无效，此时属于多份合同均无效的情形，应适用《解释二》第十一条之规定。对于非必须招标项目而言，并无法律对中标合同以外的合同效力作出规定，此时，如果认定其他合同有效，在中标合同也无效时，如果仍然强制适用第九条规定，以中标合同作为结算依据，则极大的违反了各项法律原则；如果认定其他合同也无效，那么也属于多份合同均无效的情形，应适用《解释二》第十一条之规定。

    攀枝花建设工程李明华律师转载于《东方律师》

　　作者：王敏（上海市律师协会建设工程与基础设施业务研究委员会委员、上海建领城达律师事务所合伙人）