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建设工程合同履行过程中律师业务操作指引

来源:攀枝花建设工程律师网作者:攀枝花建设工程律师

  本操作指引由中华全国律师协会起草,其目的是向律师提供办理建设工程法律业务操作方面的借鉴经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师在办理建设工程法律业务时参考。


第一节   一 般 规 定


第58条   建设工程合同履行的一般原则


建设工程合同一经签订,即具有法律约束力,合同当事人必须坚决履行合同规定的内容,不得违反。合同当事人应按下列原则履行建设工程合同。


(1) 遵守约定和诚实信用原则


建设单位和施工单位应当按照双方签订的建设工程合同约定的工期、质量、工程价款等内容全面、完整、及时履行合同义务,并以互相协助、及时通知等经济合理的方式进行。


(2) 工程质量为中心的原则


建设工程是建设工程合同履行的标的物,建设工程是否合格或符合约定是建设单位能否使用工程、施工单位能否取得工程款的基础。交付合格的建设工程是建设工程合同的目标。


(3) 造价管理有效原则


建设工程约定的工程造价计算依据要合法有效,涉及造价的变更、支付、结算等均应及时进行、手续到位,防止工程款任意拖欠和克扣。


第二节   合 同 交 底


第59条   合同交底的必要性


合同交底是建设工程合同管理的重要制度,是指施工单位(承包人)的合同管理人员在对合同的主要内容作出解释和说明的基础上,通过组织项目管理人员和各工程小组负责人学习合同条文和合同总体分析结果,使各执行部门和执行人员熟悉合同中的主要内容、各种规定、管理程序,了解施工单位的合同责任和工程范围、各种行为的法律后果等,从而保证施工单位正确履行合同和防范合同风险。它包括合同分析、合同交底、交底的对象提出问题、再分析、再交底的过程。


(1) 合同交底有利于合同相关方统一理解合同,避免因不了解合同或对合同理解不一致造成工作上的失误。


(2) 合同交底有利于合同当事人发现合同问题、完善合同风险防范措施,有利于合同风险的事前控制。


(3) 合同交底有利于合同当事人内部进一步了解自己权利的界限和义务的范围、工作的程序和法律后果,摆正自己在合同中的地位,有效防止由于权利义务的界限不清引起的内部职责争议和外部合同责任争议的发生,提高合同管理的效率。


(4) 合同交底有利于增强、促进当事人内部人员自觉执行合同管理程序和制度,并采取积极的措施防止和减少工作失误和偏差。


第60条   合同交底的程序


合同交底是施工单位(承包人)合同签订人员和律师向项目部成员陈述合同意图、合同要点、合同执行计划的过程。通常按下列三个层次进行:


(1) 施工单位向项目部负责人交底


施工单位向项目负责人及项目合同管理人员进行合同交底,全面陈述合同背景、合同工作范围、合同目标、合同执行要点及特殊情况处理,并解答项目负责人及项目合同管理人员提出的问题,最后形成书面合同交底记录。


(2) 项目部负责人向项目职能部门负责人交底项目负责人或由其委派的合同管理人员向项目部职能部门负责人进行合同交底,陈述合


同基本情况、合同执行计划、各职能部门的执行要点、合同风险防范措施等,并解答各职能部门提出的问题,最后形成书面交底记录。


(3) 职能部门负责人向其所属执行人员交底


各职能部门负责人向其所属执行人员进行合同交底,陈述合同基本情况、本部门的合同责任及执行要点、合同风险防范措施等,并答所属人员提出的问题,最后形成书面交底记录。


各部门将交底情况反馈给律师和项目合同管理人员,由其对合同执行计划、合同管理程序、合同管理措施及风险防范措施进行进一步修改完善,最后形成合同管理文件,下发各执行人员,指导其工作。


第61条   合同交底的内容


律师为当事人起草合同交底文件一般包括以下主要内容:


(1) 工程概况及合同工作范围;


(2) 合同关系及合同涉及各方之间的权利、义务与责任;


(3) 合同工期控制总目标及阶段控制目标,目标控制的网络表示及关键线路说明;


(4) 合同质量控制目标及合同规定执行的规范、标准和验收程序;


(5) 合同对本工程的材料、设备采购、验收的规定;


(6) 投资及成本控制目标,特别是合同价款的支付及调整的条件、方式和程序;


(7) 合同双方争议问题的处理方式、程序和要求;


(8) 合同双方的违约责任;


(9) 索赔的机会和处理策略;


(10) 合同风险的内容及防范措施;


(11) 合同进展文档管理的要求。


第三节   建设工程工期管理


第62条   施工组织和进度计划


62.1   律师应合理提示委托人,承包人应按合同约定将施工组织设计和工程进度计划提交发包人,发包人在约定的时间内予以确认或提出修改意见;群体工程中单位工程分期进行施工的,承包人可按照发包人提供的图纸及有关资料的时间,按单位工程编制进度计划。承包人应按发包人确认的进度计划组织施工,接受发包人对进度的检查、监督。


62.2   施工组织设计是用科学管理方法全面组织施工的技术经济文件,主要内容包括:


(1) 建设工程各分部、分项工程的完整施工方案,保证质量的措施;


(2) 施工机械的进场计划;


(3) 工程材料的进场计划;


(4) 施工现场平面布置图及施工道路平面图;


(5) 冬、雨季施工措施;


(6) 地下管线及其他地上地下设施的加固措施;


(7) 保证安全生产,文明施工,减少扰民,减低环境污染和噪音的措施。


62.3   施工组织设计的审查程序:


(1) 承包人必须完成施工组织设计的编制及自审工作,并填写施工组织设计报审表,报送监理机构。


(2) 总监理工程师应在约定的时间内组织专业工程师进行审查,提出审查意见后,由总监理工程师审定批准。需要承包人修改时,由总监理工程师签发书面意见,退回承包人修改后再报审,总监理工程师应重新审定。


(3) 已审定的施工组织设计由监理机构报送发包人。


(4) 承包人应按已审定的施工组织设计文件组织施工。如需对其内容做较大变更,应在实施前将变更内容书面报送监理机构重新审定。


(5) 对规模大、结构复杂或属新结构、特种结构的工程,监理机构应在审查施工组织设计后,报送监理单位技术负责人审查,其审查意见由总监理工程师签发。必要时,与发包人协商,组织有关专家会审。


审查施工组织设计的基本要求:


(1) 施工组织设计应由承包人的技术负责人签字。


(2) 施工组织设计应符合施工合同的要求。


(3) 施工组织设计应由专业监理工程师审核后,经项目总监签认。


62.4   对施工组织设计的审核主要包括如下方面:


(1) 施工组织体系特别是质量管理体系是否健全。


(2) 施工现场总体布置是否合理,是否有利于保证施工的正常、顺利地进行,是否有利于保证质量,特别是要对场区的道路、防洪排水、器材存放、给水及供电、砼供应及主要垂直运输机械设备布置等方面予以重视。


(3) 认真审查工程地质特征及场区环境状况,判断它们可能在施工中对质量与安全带来的不利影响,例如,深基础施工的质量与安全有无保证,主体建筑物完成后是否可能出现不正常的沉降,影响建筑物的综合质量;现场环境因素对工程施工质量与安全的影响,有无应对方案及有针对性的保证质量及安全的措施等。


(4) 主要的施工组织技术措施针对性、有效性如何。对于主要的分部分项工程施工质量保证有无针对性措施及预控的方法;对于有害气候条件,有无可靠而有效的技术和组织措施。


62.5   工程进度计划,是以分部工程作为施工项目划分对象,控制各分部工程的施工时间及分部之间相互配合、搭接关系的一种进度计划。工程进度计划应当与施工组织设计相适应。工程进度计划的审核要点:


(1) 总进度计划是否符合施工合同中开、竣工日期的规定。


(2) 总进度计划中的项目是否有遗漏,分期施工是否满足分期使用的要求。


(3) 总进度计划中施工顺序的安排是否合理:如尽量提前建设可供施工使用的永久性工程;急需和关键的工程先施工。


(4) 单位工程施工进度计划是否符合总进度计划中的总目标和分目标的要求。


(5) 单位工程施工进度计划施工项目的划分的粗细程度,一般应细到分项工程或更具体。


(6) 各分部分项工程之间的施工顺序、施工的时间以及搭接关系是否合理。


(7) 主导工程是否连续施工。


(8) 施工平面各空间的安排是否合理。


(9) 劳动力、材料、机械需要量是否均衡。


第63条   开、竣工日期的确定


开工日期是发包人与承包人约定的承包人开始施工的绝对或相对日期;竣工日期是发包人与承包人约定的承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日期。


律师应合理提示委托人,合同对开、竣工日期有约定的,从其约定。合同没有约定的,开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准,竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为准;若发包人要求修改的,则以承包人修改后提请发包人验收的日期为竣工日期。


律师可合理提示承包人,工程竣工验收备案由发包人报送,在合同中约定的竣工日期不要选择以竣工验收备案日期为准。


如果发包人对建设项目需进行阶段验收,且有阶段工期要求的,应在招标文件和合同文件中明确各阶段工期。


第64条   工期延期


64.1   律师应依据合同的约定提示发包人注意下列情形,并及时做好书面记录、收集证据:


(1) 承包人负责图纸设计的,承包人未按约定提供图纸;


(2) 承包人未按约定进行施工准备,致使工程不能正常进行;


(3) 承包人未按约定将施工组织设计和工程进度计划提交发包人;


(4) 承包人未按约定或发包人在通知中确定或发包人同意顺延的开工日期开始施工;


(5) 承包人未按约定执行发包人及工程师指令,致使工程不能正常进行;


(6) 因承包人原因引起的设计变更和工程量增加;


(7) 不可抗力;


(8) 隐蔽工程在隐蔽前,承包人未通知发包人检查;


(9) 由承包人原因导致安全责任事故,致使工程不能正常进行;


(10) 承包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备等;


(11) 因承包人原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工;


(12) 承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况,致使工程不能正常进行。


64.2   律师应依据合同的约定提示承包人注意下列情形,并及时做好书面记录:


(1) 发包人未按约提供图纸及开工条件;


(2) 发包人未能按约支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;


(3) 发包人指定的代表(以下称指定代表)未按约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;


(4) 设计变更和工程量增加;


(5) 一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;


(6) 不可抗力;


(7) 隐蔽工程在隐蔽前,承包人通知发包人检查,发包人没有及时检查;


(8) 发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等的。


发包人违反《合同法》第278条、第283条和第284条规定,承包人应当书面催告发包人在合理期限内履行义务。发包人在合理期限内没有履行义务的,承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失,并相应顺延工期。律师可合理提示承包人在发生工程顺延时,应当及时书面告知发包人或指定代表。


第65条   停工期间的确认


经承包人催告,发包人在合理期限内没有履行义务,停工时间从催告之日起算至停工原因消除之日止。律师可合理提示委托人,暂停和恢复施工都应当书面的形式提出。


因承包人的原因造成的停工,律师可合理提示发包人,应收集、固定暂停和恢复施工的证据材料。


第66条   逾期竣工的责任


承包人必须按照约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工,因承包人原因不能按照约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工的,承包人承担违约责任。


第四节   建设工程施工安全管理


第67条   建设单位的安全义务


建设单位应提交符合国家规范的工程勘察、设计文件,并组织设计单位、施工单位、监理单位进行施工图会审,回答施工单位的各项疑义。律师应提醒建设单位,涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。


建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料。建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料,并保证资料的真实、准确、完整。


建设单位不得压缩合同约定的工期。建设单位不得明示或者暗示施工单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。


律师应提醒建设单位,以下情形建设单位应当按照国家有关规定自己或委托施工单位办理申请批准手续:


(1) 需要临时占用规划批准范围以外场地的;


(2) 可能损坏道路、管线、电力、邮电通信等公共设施的;


(3) 需要临时停水、停电、中断道路交通的;


(4) 需要进行爆破作业的;


(5) 法律、法规规定需要办理报批手续的其他情形。


第68条   施工单位的安全义务


施工单位的项目负责人对建设工程项目的安全施工负责,落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程,确保安全生产费用的有效使用,并根据工程的特点组织制定安全施工措施,消除安全事故隐患,及时、如实报告生产安全事故。


建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理,分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责任。


施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施;对专业性较强的工程项目,应当编制专项安全施工组织设计,并采取安全技术措施。


施工单位对因建设工程施工可能造成毗邻建筑物、构筑物和地下管线等损害的,应当采取专项防护措施。


施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化,在施工现场采取相应的安全施工措施。施工现场临时搭建的建筑物应当符合安全使用要求。


施工单位应当遵守有关环境保护法律、法规的规定,在施工现场采取措施,防止或者减少粉尘、废气、废水、固体废物、噪声、振动和施工照明对人和环境的危害和污染。在城市市区内的建设工程,施工单位应当对施工现场实行封闭围挡。


施工单位应当建立健全劳动安全生产教育培训制度,加强对职工安全生产的教育培训;未经安全生产教育培训的人员,不得上岗作业。


施工单位应当在施工现场建立消防安全责任制度,确定消防安全责任人,制定用火、用电、使用易燃易爆材料等各项消防安全管理制度和操作规程,设置消防通道、消防水源,配备消防设施和灭火器材,并在施工现场入口处设置明显标志。


第69条   工程保险


由于建设工程投资大、工期较长,受气候、地质等因素的影响较大,为确保工程顺利进行,避免和减少风险,律师可建议发包人、承包人投保各项施工保险。施工保险的主要险种包括工程保险、施工设备保险、人员工伤事故保险和第三者责任险。


69.1   工程保险


工程保险通常情况下由承包人以合同双方当事人的共同名义投保。但是对于若干个独立的承包人分别承包工程的各部分,或者涉及分阶段移交工程时,由发包人以合同双方当事人的共同名义投保为宜。


发包人、承包人可以在招标文件和合同文件中对由何方投保工程保险及费用承担等进行约定。如果由承包人投保,承包人应向发包人同意的保险公司进行投保。投保的项目、保险金额、保险期限、责任范围由发包人和承包人约定。


69.2   第三者责任险(包括发包人的财产)


第三者责任险一般情况下由承包人投保。但对于若干个独立的承包人分别承包工程的各部分,或者涉及分阶段移交工程时,由发包人以合同双方当事人的共同名义投保为宜。


发包人、承包人可以通过招标文件和合同文件对由何方投保第三者责任险作出约定。如约定由承包人投保,承包人应以合同双方当事人的共同名义,投保在工地及其毗邻地带的第三者人员的人身伤害和财产损失的第三者责任险。保险金额、保险时限和责任范围均应按合同规定或双方协商确定。一般情况下第三者责任险的保险时限和责任范围与工程险相同,还包括由于发包人的任何责任造成第三者人员伤亡或者财产的损失或损坏,以及与此有关的任何赔偿费、诉讼费和其他有关费用。因该险赔偿金额事先很难估算,故保险金额应视工程规模、施工环境和工程复杂程度等因素确定。一般情况下由发包人事先确定保险的最低数额,列明在招标文件和投标书附件中。保险单应考虑在任何一年内不限次数的向保险公司索赔。


69.3   施工设备保险


施工所需设备通常均由承包人提供、使用,因此承包人应对其运至施工现场的施工设备和其他物品进行施工设备保险。


69.4   人员工伤事故的保险


承包人应为其雇佣的所有人员投保人身意外伤害险。在分包工程中,承包人可要求分包人对其自行雇佣人员投保人身意外伤害险,但并不解除承包人对其所雇佣的全部人员(包括分包人的人员)承担人员工伤事故责任,并赔偿费用。


除上述保险外,承包人在接到开工通知后的一定期限内,应按合同约定向发包人提交各项保险单的副本,以便发包人核查。承包人需要变动保险条件时,应事先征得发包人的同意。如果承包人未按合同规定办理保险,并使其保持有效,发包人可以代为办理。所需费用发包人可随时从任何应付或将付给承包人的款项中扣除,或作为债权向承包人追偿。


第五节   建设工程材料、设备的供应


第70条   发包人指定材料设备


律师可以提醒发包人:按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包人不得指定承包人购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。但发包人、承包人可以在招标文件和合同文件中约定发包人可以限定承包人采购的合理价格。


律师可提醒发包人:承包人采购的材料设备,不得侵犯他人的权利(包括知识产权等),承包人应当自费取得权利人的使用许可,否则一切责任由承包人承担。发包人为继续使用而承担的费用,均由承包人承担。


第71条   发包人供应材料设备


律师应该提醒发包人按照合同约定的时间供应由其供应的材料设备,并应对其供应材料设备的质量负责。


第72条   承包人采购材料设备


律师应该提醒承包人:由其采购的材料设备,发包人不得指定生产厂或供应商。


律师应该提醒发包人:应要求承包人在采购的所有材料设备运进现场前向发包人提供相应的产品合格证、入网许可证、备案证等品质合格证明、生产厂家的质保承诺及安装使用维修的技术资料,并应当按国家、地方规定或发包人的要求进行必要的试验、测试、复检。在使用材料设备前向发包人提供相应的试验、检测、复检报告。否则,相关的材料设备不得使用,无论该材料设备是否质量合格,发包人有权要求承包人更换,因此所发生的费用由承包人承担,工期不予顺延。


第六节   建设工程签证与索赔管理


第73条   加强签证和索赔管理的重要意义


律师应提示承包人在发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技术要求等时,应当及时书面要求发包人书面确认该变更,并按照约定程序提交工程变更价款调整报告报发包人。律师应提示发包人应对承包人报送的书面确认要求、工程变更价款调整报告严格进行审查,对不属于发包人原因发生的变更、增减工程量、变更技术要求等或不属于变更价款调整范围的事项,要在规定期限内以书面形式明确答复。


律师应该提示承包人,在工程量发生争议时,应按照施工过程中双方之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面文件形成确认;若没有签证等书面文件,在承包人能够证明发包人同意其施工时,其他非书面的证明工程量的证据,在经过举证、质证等法定程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下,在一定条件下也可作为计算工程量的依据。


第74条   工程索赔


工程索赔是工程合同承、发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利,是单方的权利主张。索赔的法律特征有:


(1) 与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为。


(2) 与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同,工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益。


(3) 与工程签证一般不依赖于其他证据不同,工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张,必须依赖于证据。


发包人未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的,根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF19990201)的规定,承包人可按以下规定向发包人索赔:


(1) 有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有关证据;


(2) 索赔事件发生后28天内,向发包人发出要求索赔的通知;


(3) 发包人在接到索赔通知后28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和


证据,发包人在10天内未予答复或未对承包人作进一步要求的,应视为该项索赔已经认可。


律师应该提醒承包人在施工过程中注意资料管理,并在出现合同约定的索赔事项时及时按照合同约定的索赔程序提起索赔。


在承包人提出索赔请求时,律师应提醒发包人对承包人是否按合同规定的程序、时间和时限提出索赔进行审查,主要包括:


(1) 承包人是否是在索赔事项发生后28天内向发包人发出索赔通知,是否存在过期的情况,如超期,则发包人没有责任处理承包人的索赔请求;


(2) 承包人提出索赔请求时,是否向发包人提供索赔事件发生时的有关证据,如未提供或不足,发包人应在承包人提交的索赔请求中直接注明未提供索赔事件发生的证据或证据不足;


(3) 发包人应在规定期限内对承包人的索赔请求予以答复或要求承包人进一步补充索赔证据,否则将视为发包人认可承包人的索赔请求。建议发包人在收到承包人提交的索赔请求及相关文件的同时即以书面形式明确对承包人提出的索赔请求不予认可。


发包人向承包人索赔的主要原因有:工程误期、违反合同规定、工程缺陷和不执行工程师纠正指示、承包人违约,以及由于承包人违约、毁约或他对此负有责任引起的变更等。发包人应按合同规定的合法程序要求承包人补偿、赔偿和赶工。在发包人向承包人索赔成立时,发包人可以从应支付或将要支付的任何款项中将承包人应承担赔偿扣回,也可以从保留金和履约担保中得到补偿,或者以债务方式利用承包人的现场材料和设备作为抵押等。


第75条   工程签证


工程签证是工程承、发包双方在施工过程中对合同履行、费用支付、顺延工期、赔偿损失等方面所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。签证的法律特征有:


(1)工程签证是双方协商一致的结果,是双方法律行为;


(2)工程签证涉及的利益已经确定,可直接作为工程结算的凭据;


(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。


律师应该提醒承包人:非承包人原因的进度拖延、工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本和费用的,应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证。律师应提醒发包人:对承包人报送的签证,应进行严格的审查,并在规定时间内予以答复,否则将被视为认可承包人的签证。对非发包人原因引起的进度拖延、工程变更、约定由承包人承担的风险、承包人违约导致发包人增加成本和费用的,发包人应不予签证,并应立即要求承包人确认。


《建设工程施工合同》(示范文本GF19990201)对签证和索赔的规定:


(1) 6.2款:(发包人)工程师签证的总规定


(2) 7.2款:(承包人)项目经理签证的总规定


(3) 4.1款:发包人交图签证


(4) 7.3款:施工遇紧急情况的签证


(5) 9.1.1款:委托施工图设计签证


(6) 10.1款:施工组织设计签证


(7) 11.1款:延期开工签证


(8) 12款:发包人暂停施工签证


(9) 13.1、13.2款:工期延误签证


(10) 14.3款:工期提前签证


(11) 17.1款:隐蔽工程验收签证


(12) 18款:重新检验签证


(13) 19.2款:工程试车签证


(14) 21.1款:安全保护措施签证


(15) 21.2款:危险施工安全防护措施签证


(16) 23.4款:价款调整签证


(17) 25.1款:工程量计量签证


(18) 26.3款:承包人同意延期支付价款签证


(19) 26.4款:承包人停工签证(通知)


(20) 27.2款:供料交料签证


(21) 28.1款:承包人采购材料及代用材料签证


(22) 29.3款:合理化建议的费用分摊及收益分享签证


(23) 31.1款:确定变更价款签证


(24) 32.1、32.2款:竣工验收签证


(25) 32.7款:甩项竣工签证


(26) 33.1、33.2款:接受竣工结算资料签证


(27) 36.2款:提交索赔资料签证


(28) 39.2款:发生不可抗力事件签证


(29) 42.1款:使用专利技术等申报签证


(30) 43.1款:发现地下障碍和文物的保护措施签证


第76条   工程签证和索赔的管理


律师要提示建设工程承、发包方要强化签证和索赔管理:


(1) 提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性,把签证和索赔作为降低成本和提高效益的最有效手段。


(2) 建立严格的文档记录和资料保管制度,加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。


(3) 明确发包人代表和承包人项目经理的量化管理责任,杜绝该签未签、该赔不赔的情况。


(4) 注意提出签证和索赔的期限和程序,凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出。


(5) 深入研究获得签证和索赔的方法和实际效果,友好协商和谋求调解是有效方法。


(6) 随时进行签证、索赔咨询,聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证、索赔。


第七节   建设工程工程款的确认和支付


第77条   一般规定


工程价款由合同价款和合同追加价款组成,按支付时间不同分为预付款、进度款、结算款和保修款。发包人应按合同约定的时间和条件按期足额支付工程价款。


律师应提示承包人,发包人延期支付工程款的,可以依约要求发包人承担延期付款利息,并依约停止工程施工及解除合同。


律师应提示发包人,工程款(进度款、结算款)的支付,应严格按合同约定条件及时间付款,如承包人履行合同未达约定条件,如工程进度未达付款要求或未提交完整竣工结算资料等,发包人有权拒绝结算、支付工程款。


第78条   工程预付款的支付


律师可依约合理提示承包人应得到预付工程款的时间;对发包人不按约定预付工程款的,承包人可以书面方式催告,发包人仍不支付的,承包人可暂停开工并要求发包人承担违约责任。


第79条   工程进度款的支付


律师应合理提示承包人在合同约定的时间内向发包人提交已完工作量的报告,并督促发包人按合同约定确定并支付工程进度款。律师可合理提示发包人计量工程量的时间和不及时计量的可能后果。


第80条   竣工结算的确认和支付


建设工程施工合同如明确约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定的期限内不予答复,视为认可竣工结算条件,则承包人可主张按照竣工结算文件作为结算依据。律师应提示承包人应当依约尽早提交竣工结算文件。律师应提示发包人应当在收到竣工结算文件后的合理时间内予以答复,若有异议可一并提出。律师可合理提示发包人计量工程量的时间,以及不及时计量的可能后果。


第81条   固定价款结算的确认


固定价款合同,是指承发包人双方在订立合同时已对工程价款结算作出确认,不论盈亏、不论实际工程量多少,均无须另行结算,只要合同履行完毕,发包人就应该无条件按合同约定的固定价款予以支付。律师应提示委托人,对于约定按照固定价款结算工程价款的,无须经过鉴定确定工程价款。


律师应提示委托人,应明确固定价款之外的工程量增减的结算标准。


第82条   工程款利息


律师可合理提示委托人,在计算欠付工程款利息时,欠付工程价款的本金数额应当具体明确;对于欠付工程价款的利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。


律师可合理提示承包人,对于工程价款利息的起算时间应从应付工程价款之日计付。若对付款时间没有约定或者约定不明确的,下列时间视为应付款时间:


(1) 建设工程已实际交付的,为交付之日;


(2) 建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;


(3) 建设工程未交付,工程价款也未结算的,为起诉之日。


第83条   工程质量保修金的支付


质量保修金通常不超过工程总价款的5%,支付期限一般是工程竣工验收合格后约定的保修期限届满时。律师可合理提示委托人,注意是否约定保修金的利息及出现保修责任时扣除保修金的有关程序。


第84条   工程履约保证


律师可以提醒承包人按照合同约定提供履约保函或保证金。律师可以提醒发包人依约在承包人提供履约保函或保证金前拒付工程款。


第八节   建设工程质量管理


第85条   一般规定


建设工程质量应达到建设单位与施工单位确定的质量标准,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因施工单位原因工程质量达不到约定的质量标准的,施工单位承担违约责任。


现行《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB503002001)等14项建筑工程施工质量验收规范是我国建筑工程施工质量验收的强制性标准规范,该标准规范体系对工程质量检验评定按分项、分部、单位工程的质量分为“合格”与“不合格”两个等级。律师应提醒当事人,该标准规范体系实施后,建设单位和施工单位对工程质量达到优良标准的约定无效;当事人约定工程质量“创杯”、“创奖”的,因施工单位原因工程质量未达约定标准的,施工单位应承担相应的违约责任。


律师应提示发包人,建立、健全质量保证体系,推行全面质量管理,采取施工质量的保证措施,对施工活动全过程进行质量监督和控制,按工程进度对工程质量进行检查,并收集、保管工程质量资料。


另外,为有效保证工程质量,律师应建议发包人以工程价款支付作为工程质量的控制手段,发包人在每期签署工程价款支付凭证时,应附有本期完成各项目的质量成果资料,对质量合格的项目给予结算。对不合格的,先不予结算,待处理合格后再予以结算。


第86条   建设单位工程质量方面的权利、义务


律师应提示建设单位必须向施工单位、工程监理单位提供与建设工程有关的原始资料,包括勘察成果文件、经过审查的施工图设计文件等,且原始资料必须真实、准确、齐全。


建设单位不得明示或暗示施工单位违反工程建设强制性标准,降低建设工程质量。


建设单位在领取施工许可证或者开工报告前,应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。


按照合同约定,由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备必须符合设计文件和合同要求。不得明示或暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。


在工程建设过程中,如发现已完工程的质量不合格,建设单位要求施工单位修复,施工单位拒绝修复的,建设单位可以解除施工合同。


第87条   施工单位工程质量方面的权利、义务


律师应提示施工单位应对建设工程的施工质量负责。建设工程质量合格是发包人支付工程价款的前提条件,建设工程质量不合格的,施工单位无权主张工程价款。


施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。


施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。


施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。


施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度,严格工序管理,作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前,施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。


施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料,应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样,并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。施工单位对施工中出现质量问题的建设工程应及时查清原因并予以修改。


施工单位应当在工程完工后及时向建设单位提交工程竣工报告,申请工程竣工验收。施工单位应当参加建设单位组织的竣工验收。


对竣工验收不合格的建设工程,施工单位应进行返工、返修至合格标准。如质量不合格是施工单位原因造成的,修复费用由施工单位承担,修复并经验收合格后,施工单位方可主张工程结算价款。


在建设工程竣工前,如发生质量争议的,律师应提醒施工单位尽快要求或协助委托鉴定,并告知如鉴定不合格,则鉴定期限一般不能作为顺延工期期间。


当保修人向律师咨询保修人不及时履行保修义务之后果时,律师应告知保修人,如因此导致建筑物毁损或造成人身、财产损害的,保修人需要承担赔偿责任。


第88条   隐蔽工程和中间工程验收


建设工程具备隐蔽条件或达到约定的中间验收部位,承包人应在自检后书面通知发包人验收:验收合格,承包人方可继续施工;验收不合格,承包人在限定的时间内修改后重新验收。律师应提示承包人,在发包人接到通知后未及时对隐蔽工程进行验收时,不仅可以顺延工期,而且有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失。


第九节   建设工程竣工验收


第89条   竣工报验


建设工程竣工后,承包人应当按照国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告,并按照合同约定的日期和份数向发包人提交竣工图,申请竣工验收。


律师应提示承包人在申请竣工验收前确认下列事项:


(1) 完成工程设计和合同约定的各项内容。


(2) 在工程完工后对工程质量进行了检查,确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准,符合设计文件及合同要求,并提出工程竣工报告。工程竣工报告应经项目经理和施工单位有关负责人审核签字。


(3) 对于委托监理的工程项目,监理单位对工程进行了质量评估,具有完整的监理资料,并提出工程质量评估报告。工程质量评估报告应经总监理工程师和监理单位有关负责人审核签字。


(4) 勘察、设计单位对勘察、设计文件及施工过程中由设计单位签署的设计变更通知书进行检查,并提出质量检查报告。质量检查报告应经该项目勘察、设计负责人和勘察、设计单位有关负责人审核签字。


(5) 有完整的技术档案和施工管理资料。


(6) 有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告。


(7) 签署了工程质量保修书。


(8) 有关部门责令整改的问题全部整改完毕。


因特殊原因,发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的,律师应提示当事人另行签订甩项竣工协议。


第90条   工程竣工验收的程序


律师应提示发包人(建设单位)按以下程序组织竣工验收:


(1) 工程完工后,承包人向发包人提交工程竣工报告,申请工程竣工验收。实行监理的工程,工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。


(2) 发包人收到工程竣工报告后,对符合竣工验收要求的工程,组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组,制定验收方案。


(3) 发包人应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。


(4) 发包人组织工程竣工验收。


① 建设、勘察、设计、施工、监理单位分别汇报工程合同履约情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况;


② 审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位的工程档案资料;


③ 实地查验工程质量;


④ 对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价,形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见。


参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见时,应当协商提出解决的方法,待意见一致后,重新组织工程竣工验收。


工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。工程竣工验收报告主要包括工程概况,建设单位执行基本建设程序情况,对工程勘察、设计、施工、监理等方面的评价,工程竣工验收时间、程序、内容和组织形式,工程竣工验收意见等内容。


律师可合理提示承包人,在合同中约定发包人在收到竣工验收报告后28天内组织验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见;逾期不组织验收或不提出修改意见的,可视为对竣工验收报告的认可。


律师应提示发包人,承包人在提交竣工验收报告时,还应向发包人提供完整的竣工资料。发包人应在规定期限内进行验收或提出修改意见,否则视为发包人已认可竣工验收报告。


工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的,实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。


律师可合理提示委托人,双方因未约定竣工日期而对建设工程实际竣工日期有争议时,应按照以下情形分别处理:


(1) 建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;


(2) 建设工程经竣工验收不合格,但修复后合格的,以重新验收合格之日为实际竣工日期;


(3) 承包人已提交竣工验收报告,发包人故意拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期;


(4) 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为实际竣工日期。


第91条   工程备案


建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。


建设行政主管部门或者其他部门发现建设单位在竣工验收过程中违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,责令停止使用,重新组织竣工验收。


第92条   工程交付


律师应提示承包人向发包人交付建设工程应符合下列规定:


(1)   完成工程设计和工程承包合同中约定的各项内容,达到国家规定的竣工条件;


(2)   工程质量符合国家和工程承包合同中约定的有关建设工程质量标准,达到设计文件和合同约定的要求,通过建设工程质量合格认证;


(3) 有完整的工程技术档案和竣工图;


(4) 已经签署工程质量保修证书;


(5) 符合双方约定的其他交付条件。


律师应提示承包人,在发包人认可工程竣工验收报告后,应按合同的约定与发包人办理工程交接手续,向发包人移交全部工程技术档案、竣工图及已签署的工程质量保修证书。工程交付后,工程保管责任及工程毁损、灭失的风险由发包人承担。发包人对符合交付条件的工程不得拒绝。


律师应提示承包人可依据工程承包合同的约定要求在进行工程结算后再行向发包人交付工程;发包人在收到承包人竣工结算报告及结算资料后未能按期支付工程价款的,承包人可依法行使工程价款优先受偿权。


律师应提示发包人,承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整结算资料,造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付,发包人要求交付工程的,承包人应当交付;发包人不要求交付工程时,承包人承担保管责任。


第93条   未经验收擅自使用的后果


建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。律师可合理提示发包人,工程未经验收合格擅自使用的,不得就使用部分的工程质量不符合约定和由此造成的人员、财产损失要求承包人赔偿。但在合理使用寿命内,承包人仍必须确保地基基础工程和主体结构质量,并承担民事责任。


第十节   建设工程造价


第94条   一般规定


94. 1   提供服务依据


建设工程造价贯穿于工程建设全过程的各个阶段,即包括项目前期的可行性研究阶段、勘察设计阶段、招标投标阶段、建筑施工阶段、竣工结(决)算阶段、质量保修阶段。同时,工程造价还与工程建筑设计方案、施工方案、施工工艺、方法及工程质量有密切联系。为明确律师在办理建设工程造价法律事务的内容、程序,特依据我国《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规及建设行政主管部门有关规定,制定本节,旨在为律师办理建设工程造价法律事务作参考。


94.2   适用范围


律师在为建设项目提供全过程或阶段性服务中涉及工程造价事宜的法律服务,可参考适用本指引。


律师在办理工程造价纠纷的诉讼或仲裁案件时,也可参考本指引。


94.3   工程造价含义


工程造价系根据国家定额规定和双方合同约定的工程价格。它由工程成本价(直接成本与间接成本)、利润(酬金)、税金等组成。通常情况下施工图预算、招标标底、投标报价及竣工结算均由成本、税金、利润构成。


第95条   建设项目前期可行性研究阶段


95.1   可行性研究与工程造价


建设单位对建设项目可行性研究的主要内容为:项目所在地法律法规及规章政策、项目技术论证、经济评价、总投资估算、投资效益与投资风险等内容。工程造价是建设项目可行性研究报告中投资估算部分的重要组成内容。


95.2   在编制可行性研究报告期间,律师应着重审查可行性研究报告的内容及编制主体的合法性:


(1)   建设单位自行编制可行性研究报告的,律师就工程造价部分应注重审查其编制依据的可靠性、有效性、合法性。


(2)   建设单位委托咨询单位编制可行性报告的,律师对咨询单位编制的可行性报告着重审查:


① 咨询单位及咨询人员的资质和资格;


② 咨询文件涉及工程造价的编制是否符合国家建设、规划、定额等政府有关主管部门的现行规定与要求。


95.3   可行性研究报告审批程序


建设项目可行性研究报告根据投资规模、投资渠道、投资主体,按不同程序、不同级别、不同权限,经相应的审批部门批准才具有相应法律效力。主要报送审批程序:


(1) 上级主管部门的审批;


(2) 地方建设行政主管部门的审批;


(3) 国务院或国务院发展改革规划部门的审批或备案。




第96条   建设项目设计阶段工程造价


96.1   概算和预算


建设项目设计阶段是建设单位控制建设工程造价的关键环节,设计方案、设计所采用的施工方法、材料、设备的选品选型等均与工程造价有密切的联系。根据设计的不同阶段即初步设计(扩充设计)、施工图设计阶段相对应的构成工程造价的“两算”即概算和预算。


96.2   律师在初步设计阶段进行概算审查时应注意:


(1) 设计单位及设计人员的资质资格;


(2) 初步设计涉及工程造价的技术措施方案的经济性、实用性;


(3) 所设计的建筑物外观、结构、功能的经济合理性;


(4) 选用的设备、设施与房屋结构的相称性、合理性;


(5) 概算编制的依据及其合法性;


(6) 概算与投资估算的衔接、吻合及差异的调整。


96.3   律师在施工图设计阶段进行预算审查时应注意:


(1)   施工图设计及其说明的施工方法、施工工艺在满足安全性、可靠性等其他功能的前提下,是否符合经济、实用的原则;


(2)   预算编制的依据是否符合国家及行政主管部门的现行规定;


(3)   预算与概算、投资估算的衔接或一致性,若有超概算或估算的,要分析原因,并提出调整的方法。特别是国家财政投资的项目需要追加投资资金的,应按审批程序管辖范围及时申请报批,或修正设计方案,以缩小建设规模,减少工程量及工程造价。


第97条   施工招投标阶段工程造价


97.1   一般注意事项


依法通过招投标程序承包和发包工程是确保工程质量、控制工程造价的重要措施。律师在招投标过程中,根据《建筑法》、《招标投标法》及《合同法》等相关规定对招投标文件中涉及工程造价的标底、商务标、技术标、施工组织设计等内容进行审查。


97.2   律师对招标文件标底进行审查时应注意:


(1) 标底编制的依据及其合法性,标底不得低于成本价;


(2) 施工图预算组的三要素:工程量计算规则,单价组成依据(定额价、市场价、中准价),费率适用标准及合理性;


(3) 投标价的下浮率幅度,中标价不得低于成本价的测定。


97.3   律师对投标文件中商务标进行审查时应注意:


(1) 施工范围与预算的一致性,工程量相对应的定额子目有无疏漏;


(2) 合同价款组成方式即单价合同、固定总价合同、成本加酬金合同。若采用固定总价合同,则应约定造价调整方式和条件,成本价的含义或标准;


(3) 涉及增加工程造价或核减工程造价经济签证的程序、权限、时效;


(4) 工程造价竣工结算的程序、方法、依据、时效;


(5) 涉及节约工程造价的施工方法的优化及合理化建议的审核、认定程序和奖励方法。


(6) 质量奖标准、计算方法及确认的程序。


97.4   律师对投标文件中技术标进行审查时应注意:


(1) 涉及工程造价的施工技术措施方案;


(2) 技术规范标准;


(3) 节省造价的施工方法的依据;


(4) 材料、设备、设施选用标准的依据。


第98条   建筑施工阶段工程造价


98.1   一般注意事项


建设工程在施工阶段的各环节、各工序中经常涉及工程造价的变化,即施工图的变更会导致造价的增加或减少;施工方案、施工方法、施工工艺的变化导致工程造价的变化;建筑材料、设备、设施的变化或市场行情的涨、跌引发工程造价的变化;施工质量、工期也会引起造价的变化。律师应根据施工现场的实际情况,依法为当事人适时提供提示审查。


98.2   施工图会审


施工图纸是明确施工范围、施工内容、施工方法,明确所使用的建材、设备的品牌、规格的工程技术文件,施工前建设单位应组织相关单位进行图纸会审。


(1) 会审时间及组织参与会审的主体:开工前一个月,由建设单位召集主持,由设计、监理、造价咨询单位、施工单位参加;


(2) 施工图会审的内容:发现施工图纸有错误的经设计院核实予以纠正;图纸有不妥或遗漏的予以修改完善;对施工方法使用新材料或替代材料节约造价有合理化建议的,予以论证确认;对图纸、施工方法有不明确的予以澄清;需增加或减少子目的予以调整;前述种种均涉及工程造价。为此,相关单位应根据施工图变化情况,提出必要的造价增减报告,根据合同约定的程序或方案予以调整。


98.3   施工过程中履行合同审查


建筑施工过程的特点是时间长、变化多、涉及面广,据此,在施工过程中会形成大量的书面变更资料,双方协商一致的变更是合同的组成部分,是结算工程造价的依据。


(1) 对工程联系单、技术核定单的审查


① 施工内容变更的事实认定;


② 工程量及工期、质量设计变更等内容的签证主体、程序、权限等的审查;


③ 工程量增减变化的量化标准及计算方式的审查。


(2) 合同约定的工程形象进度及完成工程量的审查


① 形象进度节点与支付进度款的标准;


② 已完工程量的核对;


③ 已完工程质量的核检。


第99条   竣工结(决)算阶段


99.1   一般注意事项


工程竣工通过验收合格后,建设单位、施工单位对工程总造价要进行结算,以确定最终造价及工程尾款金额。建设单位、施工单位各自均须对工程造价进行财务决算,以检查项目的效益。律师应提示或协助当事人着重对工程竣工结算造价,进行审查或者对审价单位出具的审价报告进行审核。


99.2   对工程竣工结算的审查


(1)   竣工结算时效,有合同约定的按约定,没有约定的可以按建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》规定的时间办理结算。


(2)   竣工结算依据


工程量计算依据:施工图纸及其说明、现场签证、施工合同、施工组织设计方案、招投标报价书等涉及工程造价的其他资料;


定额适用依据:定额(单价、费用、费率)的适用,三大材含量及用量的确定,材差、人工费差价调整方法依据等。合同有约定的按约定,没有约定的按施工期间的定额根据当时的市场信息价调整材料、人工差价,定额无子目的按市场价。


(3)   现场签证效力的审查:按照合同约定的签证时效、程序、权限审查签证的效力。


99.3   对审价单位审价报告的审查


(1) 审价、鉴定单位及其人员资质、资格的审查;


(2) 审价的依据、最终造价组成依据的审查;


(3) 工程量计算方法、费用取定、费率适用的审查。


第十一节   建设工程保修


第100条   一般规定


建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。承包人应对其完成的全部建筑工程承担质量保修责任。


建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。


在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:


(1) 基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;


(2) 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;


(3) 供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;


(4) 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。


其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。


建设工程的保修期,通常情况下自竣工验收合格之日起计算。但商品房等工程自竣工验收合格至交付使用期间可能经历较长时间,如自竣工验收合格之日起开始计算保修期,可能导致交付使用后不久保修期即已届满,出现质量问题因超过保修期限,而得不到妥善解决。因此,律师可提示发包人将保修期的起算时间约定为自工程竣工验收合格并交付之日起计算。


律师可建议当事人对建设工程质量保修责任投保责任险,并且明确投保人和受益人。如已设定有工程保险金的,应自提供保修保单起释放全部保修金。


第101条   工程保修义务的履行


101.1   保修通知


发生保修事项后,发包人应当向承包人发出保修通知,发包人可以采用电话通知方式或


书面通知方式向承包人发出保修通知。律师应提示发包人注意保存发包人向承包人发出保修通知的证据。


属于保修范围、内容的项目,承包人应当按保修制度规定的期限派人保修。律师应提示发包人明确承包人维修完毕的期限。


发生紧急抢修事故的,承包人在接到事故通知后,应当立即到达事故现场抢修。为督促承包人按约定履行保修义务,发包人、承包人可以约定承包人逾期履行保修义务,要按日向发包人支付一定比例的违约金。


101.2   维修方案


承包人在实施维修之前,应在规定期限内向发包人提交组织计划及维修方案,经审核合格后,承包人方可进行维修。


对于涉及结构安全的质量问题,应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定,立即向当地建设行政主管部门报告,采取安全防范措施;由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案,承包人实施保修。


承包人的施工工艺应满足国家相关规范、法律法规的要求,工程质量应达到发包人及具体业主满意,且不低于原施工合同约定的质量标准。


101.3   承包人不在约定期限内派人保修或经维修达到一定次数后仍出现问题的,发包人可以委托他人修理。


为避免承包人拒绝维修,发包人维修后,承包人对质量问题又不予认可,律师应建议发包人明确约定,承包人如明示或以其行为表示拒绝派员或拒绝进行维修,视为承包人对质量问题的性质、产生原因、另行委托维修、赔偿及承担违约金等均无异议。发包人有权从保修金中直接扣除上述费用,不足部分,有权向承包人追偿。


101.4   验收


质量保修完成后,由发包人组织验收。


101.5   赔偿责任


(1) 在保修期内,因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的,房屋所有人、使用人或者第三方向发包人提出赔偿要求的,发包人可以向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。因保修不及时造成新的人身、财产损害,由承包人承担赔偿责任。


(2) 由于承包人原因对保修范围外的任何设施造成损坏的,应由承包人负责维修并承担维修费用及赔偿责任。


第102条   工程保修费用的承担


保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。


第十二节   建设工程勘察、设计、监理合同的履行


第103条   工程勘察、设计合同的履行


103.1   建设工程进行勘察、设计的依据


律师应提示建设单位必须向勘察单位提供与工程建设有关的原始资料,且原始资料必须真实、准确、齐全。编制建设工程勘察、设计文件,应当以下列文件为依据:


(1) 项目批准文件;


(2) 城市规划;


(3) 工程建设强制性标准;


(4) 国家规定的建设工程勘察、设计深度要求。


103.2   勘察、设计文件的编制和提交


编制建设工程勘察文件应当真实、准确,满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。


编制方案设计文件,应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。编制初步设计文件,应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。编制施工图设计文件,应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要,并注明建设工程合理使用年限。


设计文件中选用的材料、构配件、设备, 应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。 除有特殊要求的建筑材料、专用设备和工艺生产线等外,设计单位不得指定生产厂、供应商。


勘察、设计单位应按约定的时间提交勘察、设计文件,逾期提交的应承担违约责任。


103.3   勘察、设计文件的修改


建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件;确需修改建设工程勘察、设计文件的,应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意,建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。


施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准或合同约定的质量要求的,应当报告建设单位,建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。


建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的,建设单位应当报经原审批机关批准后,方可修改。


103.4   施工图审查


国家实行施工图设计文件(含勘察文件)审查制度,建设单位在收到施工图设计文件后应及时报建设主管部门认定的施工图审查机构进行审查;施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。建设单位不得明示或暗示设计单位违反工程建设强制性标准,降低建设工程质量。


103.5   勘察、设计文件的会审


建设工程勘察、设计单位应当在建设工程施工前,向施工单位和监理单位说明建设工程勘察、设计意图,解释建设工程勘察、设计文件。 建设工程勘察、设计单位应当及时解决施工中出现的勘察、设计问题。设计单位应当参与建设工程质量事故分析,并对因设计造成的质量事故,提出相应的技术处理方案。


103.6   勘察、设计责任


勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计,并对其勘察、设计的质量负责。注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字,对设计文件负责。


勘察、设计单位有下列行为造成建设单位损失的,依法应承担赔偿责任:


(1) 勘察、设计单位未按照工程建设强制性标准进行勘察、设计的;


(2) 设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的;


(3) 设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的。


第104条   工程监理合同的履行


律师应提示工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。工程监理单位应当依据法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同,对施工质量实施监理。


工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。监理


工程师应当按照工程监理规范的要求,采取旁站、巡视和平行检验等形式,对建设工程实施监理。监理工程师应及时记载监理日志。


未经总监理工程师签字,建设单位不能进行竣工验收;监理单位应当参加建设单位组织的竣工验收。


攀枝花建设工程李明华律师转载于中华全国律师协会官网