建设工程领域“管理费”争议及判例研究

　　建设工程实务中的管理费，可能存在于合法有效的建设工程施工合同下，如“企业管理费”、“总承包服务费”、“总包配合费”，也可能存在于无效的转包、违法分包、挂靠合同项下，即非法所得性质的“管理费”。

　　从建设工程造价的要素组成或造价形成看，并不存在“管理费”的概念。“管理费”在工程造价要素组成中较为接近“企业管理费”要素；而在造价形成方面，其与“总承包服务费”类似。根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号），建安工程费用在费用构成要素项下的“企业管理费”，包括办公费、差旅交通费、固定资产使用费等，是“施工单位为组织施工生产和经营管理发生的费用”^[1]。而按造价形成划分项下的“总承包服务费”，是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程平行发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。总承包服务费一般是总包单位向建设单位收取，但不排除其向专业分包单位亦收取“管理费用”的情形存在。

　　在司法审判实践中，产生争议同时也是审判难点的“管理费”是无效合同中的管理费，表现为转包、违法分包、挂靠情形下截留一定比例或者金额的“工程款”。此情形下的“管理费”的实质是违反法律、法规的强制性规定而约定的非法利益。实务中，“管理费”的名目繁多，如管理费、让利、下浮、优惠、上缴利润、配合费、投标服务费、挂靠费、计价不同产生的价差等等。本文所述“管理费”，取广义的非法收益之义，即“非法所得”性质的“管理费”。

    一、司法案例的裁判观点及分歧
　　本文将从最高院公开的裁判文书入手，通过梳理、统计相关案例的裁判规则，发掘最高院审理“管理费”问题的导向，进而探寻该司法逻辑一般化的可能性。遵循上述思路，我们以中国裁判文书网作为数据来源基础，将检索条件限定为：“全文检索：管理费”、“案由：建设工程合同纠纷”、“法院层级：最高院”，初步搜集到裁判文书528件。通过人工甄别、筛选，获取与本文研究相关的裁判文书60份。

从案例裁判观点看，该60宗案例的裁判思路集中在以下几个方面，产生分歧的焦点在于对待这几个方面问题的态度的不同。

（一）对“管理费”是否收缴的分歧

作为非法所得性质的“管理费”，依《建筑法》第66、67条、《工程司解》第4条的规定可以收缴。但最高院对“管理费”是否收缴进行裁判的案例只有4宗，支持收缴“管理费”的裁判有2宗，且该2宗判例是基于二审法院不违反法律作出的收缴决定前提下的维持。换句话说，未见最高院主动收缴“管理费”的判例。

（二）实际施工人请求返还已支付“管理费”的裁判分歧

对实际施工人请求返还管理费的，最高院判例有5宗，其中，不支持的有3例，支持的有2例。

（三）审查当事人双方对管理费是否有明确约定，有约定的，按约定
该观点下的裁判分歧在于合同相关条款项下是否有对承包人收取管理费的意思表示及明确的管理费费率，因此，审查合同的真实意思是查明的重点。相关案例有13例：（2015）民申字第1709号、（2015）民申字第18号、（2015）民申字第3268号、（2015）民申字第417号、（2015）民申字第1655号、（2015）民申字第2150号、（2013）民申字第2252号、（2014）民一终字第35号、（2013）民申字第981号、(2014)民申字第217号、(2017)最高法民申5075号、(2017)最高法民申635号、(2018)最高法民申4062号。

该观点在法理上存在很大缺陷，即在建设工程合同无效情形下仍以合同约定“管理费”作为裁判依据，存在无效合同有效对待的问题。

（四）约定“管理费”的条款性质上是否属于结算条款的分歧
对约定“管理费”的条款性质上是否为结算条款的回应，是正确审理“管理费”问题的关键。从数量上看，直接对该问题做出认定的案例有23例，其中，认定“管理费”约定为非结算条款的案例16例，认为“管理费”约定为结算条款的案例7例。

上述案例中，大部分对“管理费”条款性质的裁判说理均不充分，或者直接略过说理。论证较为合理的是以冯小光法官为审判长的（2014）民申字第861号裁定，其认为管理费的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属非法所得，非结算条款。2017年后，最高院相继有六个案例【(2018)最高法民申6046号、（2014）民申字第861号、(2018)最高法民申1005号、(2018)最高法民申3248号、(2018)最高法民申4381号、(2017)最高法民申2327号】将“管理费”本质认定为违法所得，占比较高。

（五）考察承包人的资源投入情况，视其成本投入作出支持/不支持“管理费”或者调整“管理费”的裁判
上文所引的对 “管理费”条款性质是否为结算条款进行判别的23个案例中，有11宗案例进一步考察了承包人对工程项目的资源投入及管理，进而做出相应的裁判：

除上列案例外，考察承包人对工程项目投入基础进而做出裁判的案例还有：

从数量上看，以承包人资源投入作为管理费流向的裁判依据是处理管理费问题的主流做法。对此，最高院裁判并无原则性分歧，仅存在对承包人资源投入的认定模式及对管理费费率自由裁量的区别。

资源投入应考察哪些要素，上述案例在裁判说理中并无规则性说明，履行管理职责、提供工具性设施、报建投入、为履行合同的必要开支、投标投入等均可能成为法院支持承包人取得管理费的理由。值得一提的是，“投入管理、组织工作”是大部分案件考察的重点，但考察的具体管理内容尚欠明确。“管理费”费率的调整往往是法官自由裁量的结果，裁判依据是公平原则、当事人过错，或者参照当事人以往项目的管理费费率、行业费率。个别案例将合同无效过错作为调整“管理费”费率的考量因素。

支持承包人取得管理费的法理依据，最高院裁判大多未做论证。但，（2014）民提字第12号、(2016)最高法民申3471号两个案例表达的一致观点：承包人对涉案工程承担了一定组织、管理工作，此类工作已物化到案涉工程中。从不当得利返还的角度看，承包人要求扣除相应的管理费。该裁判观点从不当得利返还的角度来支持承包人取得管理费的合法性，值得关注。

    以上分析可见，最高院对“管理费”的裁判观点不一，个案间裁判思路各异甚至相悖，说理不充分。鉴于此，有必要对“管理费”问题做系统梳理，分别探究各类问题背后的法理，在不违反公平、公正的大原则下，探寻实现当事人各方权利平衡的支点，确定符合法理的裁判规则。

    二、裁判路径选择
　　本文从“管理费”是否应该被收缴、约定取得的“管理费”性质及司法处置、“管理费”费率问题三个方面展开论述。

（一）“管理费”是否应该收缴的问题
首先应该明确的是，对于转包、违法分包、挂靠所产生的“管理费”，根据《建筑法》第66条、第67条^[2]，国务院《建设工程质量管理条例》第61、62条，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第15条，应当被认定为非法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《工程司解》）第4条^[3]亦从司法裁判角度将转包、违法分包、挂靠渔利所得的收益定性为非法所得。

对法院是否应当收缴“管理费”问题，我们认为，法院首先应区分该违法利益的现实状况：是否已实际取得。已经被转包人、违法分包人、被挂靠人实际取得的管理费，因其违反法律、行政法规的禁止性规定，实际取得的管理费属非法所得范畴，根据《工程司解》第4条，人民法院可以进行收缴。江苏、福建等高院的审理意见中均有相关规定^[4]。但实务中，法院主动收缴“管理费”的案例不多，甚至在一方当事人请求法院收缴情形下，亦存在不收缴的案例^[5]。法院对非法所得不收缴而是进行再分配，很多情形是出于公平原则下平衡当事人收益的考量。

从法律规定来看，收缴实际取得的“管理费”为选择性适用的司法手段。《民法通则》第134条，“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得”；《工程司解》第4条，“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，规定的都是“可以”收缴，而非应当收缴。即是否收缴，属法官裁量的范畴，可以收缴，也可以不收缴。我们认为，在目前资质管理的大背景下，实际施工人处于明显弱势地位，转包人、违法分包人、被挂靠人利用其优势地位与实际施工人约定非常高的“管理费”的情形比较普遍，而畸高的“管理费”和建筑行业脆弱的利润空间明显存在冲突，造成工程质量每况逾下，且与法律对弱势群体尤其是农民工等特殊群体利益保护的价值导向明显相左。因此，处理实际取得的“管理费”，不可一味的收缴，应综合考虑各方面因素，在体现正义的同时平衡好各方利益。

（二）约定取得的“管理费”的效力及“管理费”归属
无论民法上的非法所得，还是行政法上的违法所得，收缴必须满足“实际取得”这个要件。具体到建设工程领域的非法所得，《工程司解》第4条也仅是规制已经实际取得的非法所得。对转包人、违法分包人、被挂靠人约定但尚未实际取得的“管理费”，已经超出了《工程司解》第4条的评价范畴，其处理原则不适用收缴。下文展开详细论证。

1．“管理费”的约定无效，“管理费”利益应归属于无效合同的实际施工人。
首先，建设工程转包合同/分包合同/挂靠合同约定的“管理费”因违法而无效，不产生法律上的拘束力。

无效合同约定收取的“管理费”是否具有法律上的拘束力，审判实务和理论上分歧很大。本文的观点是，“管理费”约定无效，对当事人双方没有约束力。

不管是民事法律还是行政法律，都对“管理费”给予了否定评价。合同法第52条第3款规定，以合法的形式掩盖非法目的，合同无效。由于“管理费”的非法利益性质，实现该“约定”将产生约定的利益特定化为违法所得的法律效果，这与法律对违反禁止性规定的否定性评价相悖。司法上若秉持“管理费”是结算条款的定性观点，会产生司法促成民事主体取得违法利益的评价效果，该结果显然为法律及法理所禁止。任何民事法律主体对预期的违法利益的约定都是无效的，也即，转包合同/违法分包合同/挂靠合同对“管理费”的约定无效，无效约定，对合同当事人不产生拘束力。

其次，《工程司解》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定向发包人主张工程价款。该条规定的法理依据是，对无效施工合同的承包人，因其劳动与建筑材料已物化到工程上无法返还，故而作出“参照合同约定”折价补偿的规则安排。这一特定的规则安排，针对的客体是已经物化的建筑物，针对的主体是承包人和发包，并不规制转包、违法分包、挂靠合同，更不是将无效合同的“管理费”有效化。且依该条规定，参照的是施工合同的计价方法、计价标准结算工程价款，“管理费”条款不是对计价方法、计价标准的约定，是对非法利益的约定，不能成为结算工程价款的参照依据。

再次，《工程司解》第2条确立了建筑物无法返还时依施工合同（大合同）约定折价的规则，作为工程无法返还时的替代履行。工程是实际施工人物化完成的，实际施工人即应当取得建筑物的折价价值，而约定的“管理费”必然包含在建筑物折价价值中，因此，“管理费”也必然归属于实际施工人。
前文分析，《工程司解》第2条是最高院对物化的建筑物的折价补偿方法的规制，物化的建筑物的补偿价值等于承包合同（大合同）项下约定的计价方法、计价标准计取的工程价款。而一个建筑物，只能有一个物化价值，不管该工程进行过多少次的转包、违法分包，物化的建筑物价值只有一个，不会转包一次，建筑物的物化价值就减少一次。实施施工人取得的折价，应当是其物化后的建筑物价值，即依《工程司解》第2条确立的依施工合同（大合同）约定计取的工程价款。相应的，“管理费”含在折价款中，属于实际施工人。

2．“管理费”问题司法裁判路径应理性回归无效合同折价补偿的制度框架
合同法第58条提供了合同无效后的法律救济制度，即取得的财产返还，不能返还的，应折价补偿。《工程司解》第2条参照合同约定结算工程价款的法理基础正是合同法第58条，物化到建筑物上的劳务与建筑材料返还不能，只能折价补偿。最高院在《工程司解》答记者问时表示，选择依无效合同相关条款作为折价补偿依据的理由，概括有以下三点：一、尊重和保障竞争结果，避免定额高价取代竞争后的低价合意，缓和无效合同与有效合同间的价差程度；二、契合当事人订立合同时的真实意思合意；三、涤除鉴定程序，节约司法资源，提高司法效率^[6]。

囿于《工程司解》第4条未对约定取得的“管理费”如何处理提供直接、明确的指引，此困境下，回归合同法第58条折价补偿的制度框架，是处理无效合同约定的管理费最正确适法的出路。

从最高院发布司法解释的权限与职能来说，对无效建设工程施工合同，选择以参照合同条款具体化折价补偿规则的做法是审判价值取向问题，无可厚非。但应该明确，由于参照无效合同的约定和适用折价补偿原则得出的结算结果大相径庭，一定意义上《工程司解》第2条是对合同法第58条一般原则的突破，是“对承包人请求权在合同法基础上的一个扩张”^[7]，最高院的解释理由亦不足以在法理上支撑起该扩张现实的正当性^[8]。

折价补偿的制度价值，在于填补返还不能时的原给付价值空间。折价补偿的价值标准，学理上有客观价值说（市场价值）与主观价值说（无效约定的对待给付）^[9]。还有学者提出原则上以客观价值为准，客观价值确定不能时以主观价值为准的解释论^[10]。

建设工程产品为特殊产品，以完全客观价值（即市场价值）确定折价补偿价值对合同双方难言公平。为此，有观点提出以成本返还处理原则来弥补市场价值说的操作缺陷，即独立考察承包人的现实投入，按工程造价计价技术予以确定。该观点的缺陷是将承包人的建设利润划归发包人，这种无视承包人已融入合格建筑产品的利润，野蛮地将利益倾斜给发包人一方的做法，显然不可取。同理，若以发包人工程投资造价作为成本返还的制度修正，同样犯了前述逻辑错误，未从根本上解决问题。最高院很明显注意到了这个问题，解决手段即为采取主观价值说。虽如前所述，《工程司解》第2条有理论逻辑上无法自洽的制度缺陷^[11]，但本文认为，在建设工程领域，无效合同的结算条款与建设工程的客观价值较为契合，两者相比，最高院采取主观价值说，对解决问题更直接、更有效。然而，《工程司解》第2条的调整关系仅限于发包人与承包人之间的施工合同，规制的是发包人对承包人的折价补偿，第2条并未就转包合同/违法分包合同如何折价补偿明确规则。

从折价补偿价值来看，折价应以建设产品为对象。从折价补偿对象来看，应当补偿给实际将劳动和建筑材料物化到建筑物上的施工人。在总包合同与转包/违法分包合同共存之情境下，能够反映实际施工人物化的建设工程产品价值的，只能依施工合同约定的折价价款，而非转包、违法分包合同的约定扣除“管理费”后的价款。

我们认为，最高院对建设工程折价补偿采取主观价值说，很大原因是因为施工合同约定的工程价款与建设工程客观价值较为契合，其偏离度为司法评价允许，为公平正义原则所容纳。若以转包/违法分包/挂靠合同的约定作为给实际施工人的折价补偿标准，则与实际施工人物化的建设工程产品的实际客观价值产生严重偏离，利益严重失衡。主观价值严重偏离建设工程产品的客观价值也导致《工程司解》第2条规制的规则基础不复存在，强行机械套用该条规制转包/违法分包/挂靠合同的结算，为非正义司法处置。

因此，转包合同/违法分包/挂靠合同的折价补偿，应遵循《工程司解》第2条的主观价值折价规则，以施工合同（总包合同）的主观价值对实际施工人进行折价补偿，约定的“管理费”，被折价补偿款所覆盖，应归属于实际施工人。

综上所述，从效力来说，“约定”管理费的行为无效；从折价补偿价值和补偿对象来说，转包合同/违法分包合同/挂靠合同的折价补偿价值应依据总包合同约定计取，“管理费”作为总包合同与转包合同/违法分包合同/挂靠合同间的差价，已被折价补偿价值所覆盖，应归属物化建设工程产品的实际施工人。

（三）“管理费”处理的裁判路径探析
我们认为，最高院大部分裁判案例的观点并未把握“管理费”的性质及折价补偿理论的重点，即使对约定的“管理费”进行一定程度的司法调控，其理论依据也大多是公平原则，没有真正从法理上阐述清楚“管理费”的处理依据。前文已经分析了，转包/违法分包/挂靠合同下约定的“管理费”因违法而无效，对当事人不产生约束力，司法不应支持民事主体取得违法利益。实际施工人实际物化了建筑物，无效返还的对象即应当是实际施工人，返还的价值应当是《工程司解》第2条确立的按施工合同（总包合同）约定计取的工程价款。但，实际施工人按施工合同的计价方法、计价标准取得全部折价补偿后，对实际有投入资源和管理的转包人/违法分包人/被挂靠人即存在不当得利之债，实际施工人应向转包人/违法分包人/被挂靠人就其投入及增值范畴内承担不当得利返还义务。

审查转包人/违法分包人/被挂靠人的不当得利请求，应充分考察其资源、管理投入情况，确定客观的返还价值。约定的“管理费”能够真实反映转包人/违法分包人/被挂靠人的管理水平、现实投入（包含合理利润）时，以约定的“管理费”确定不当得利返还利益是较为客观的处理办法。但多数情况下，约定的“管理费”明显过高甚至畸高，“管理费”约定过高时，裁判者应考查一定的要素，如前期投标、现场管理、资金支持、结算参与等，确定合理的“管理费”费率以保护转包人/违法分包人的不当得利返还利益。具体“管理费”费率的确定，不应是对若干要素的机械累加，也没有一个行业公认的标准，应由主审法官个案掌握，属于法官自由裁量权的范畴^[12]。

综上，因实际施工人应获得的折价补偿是其物化的建筑物的全部价值（依据施工合同的计价方法、计价标准计取），约定的“管理费”含在该折价补偿的价值里，应归属于实际施工人。转包人/违法分包人/被挂靠人对工程有资源和管理投入的情形下，可支持转包人/违法分包人/被挂靠人取得全部或者部分管理费以保护其对实际施工人的不当得利请求权，实现对各方当事人的利益平衡。

　　三、结语
　　对于“管理费”问题的审查，法院首先应审查“管理费”是否已经实际取得。已经实际取得的，可以收缴，也可在自由裁量权范畴内秉持公正原则及不当得利返还进行调整；未实际取得的“管理费”，从约定“管理费”行为的性质及折价补偿法理均支持相同的结论：“管理费”约定无效，“管理费”被折价补偿价值所覆盖，应由实际施工人取得。转包人/违法分包人/被挂靠人对工程实际投入资源、管理的，可依个案情况支持全部或者部分“管理费”，但该支持并非基于“管理费”的约定，而是基于不当得利请求权的权利基础。

参考文献：
[1] 《工程造价术语标准》（GB50875-2013），第2.2.20条。
[2]《建筑法》第六十六条：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级....；
第六十七条：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级....。
[3] 《工程司解》 第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
[4] 2008年江苏高院《审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十八条：承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。2008年福建高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第4问：对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如：“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。
[5] 如（2014）民抗字第10号案例。
[6] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015年9月第2版，第7页。
[7] 张马林，张宇清：《论无效工程施工合同的结算请求权》，载《保定学院学报》，2009年第22卷第6期。
[8] 最高院依无效合同相关条款进行折价补偿依据的理由有明显瑕疵。如第一条理由一味强调承包人竞争结果，过滤了法律禁止低于工程实际成本承揽工程的规定（招投标法地四十一条规定，“中标人的投标应符合下来条件之一：…（二）能够满足投标文件的实质性要求，并经评审的投标价格最低，但投标价格低于成本的除外。”《工程质量管理条例》第十条规定，“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标”）。同时，第二条理由肯定当事人真实意思的司法倾向忽略了无效合同否定当事人订立合同的意思表示与预期的制度价值。
[9] 张广兴：《债法总则》，法律出版社，1997年版，第109页。
[10] 赵文杰：《论不当得利与法定解除中的价值偿还》，载《中外法学》2015年第5期。
[11] 见上注8。
[12] 尽管如此，仍有学者主张司法审判上对管理费费率应在整体上进行量化认定，如潘军锋法官主张的管理费费率应控制在5%-10%的观点。见上注7潘军锋文。

　　　注：本文系李明华律师转载于“南京建设工程律师网”，仅供参考。

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