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攀枝花律师为创业投资机构提供法律服务操作规范
来源:攀枝花李明华律师作者:攀枝花李明华律师

第一条 定义和一般规定

创业投资机构是指由具有科技、财务、法律、企业管理专业知识和经验的人士管理,专门投资在具有发展潜力以及快速成长公司的机构。该等投资机构可以是公司制的法人,可以合伙制机构,也可以是基金类的投资集合。本操作规范主要给律师提供创业投资基金法律服务提供参考。

创业投资机构的资金主要来源于特定的投资者,该等投资者主要为拥有长期闲置资金的个人与机构。中国目前并没有公募的创业投资机构。

创业投资机构的管理人员,应当为具有科技、财务、法律、企业管理知识和经验的专业人士。通过他们的投资与参与被投资企业的管理与运作,协助中小企业提高管理水平与成长能力。

第二条 法律依据

律师应根据如下法律、法规与规章性文件为创业投资机构提供相关的法律服务:

1、《中华人民共和国公司法》

2、《中华人民共和国合伙企业法》

3、《创业投资企业管理暂行办法》(发展改革委等十部委令2005年第39号)

4、国务院办公厅《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》(国办发〔2008116号)

5、财政部、科技部《科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法》(财企〔2007128号)

由于中国的社会与经济处于快速变更时期,因此,律师在提供相关法律服务时,应当随时关注新出台与新修订的新法律、法规及规章性文件。

第三条 律师的工作要点与目标

律师作为专业人士协助协助各有关部门建立创业投资机构,筹措专门用于对中小企业进行投资的机构,使社会的闲置资金通过专业人士集聚起来,对有成长前景的中小企业进行专业性投资,保障创投机构促进与发挥其对社会民间资金的集中、募集效应,增加创业投资资本的供给,克服单纯通过金融借贷、民间借贷、市场配置创业投资资本的市场失灵问题。特别是通过鼓励创业投资企业投资处于种子期、起步期等创业早期的企业,弥补一般创业投资企业主要投资于成长期、成熟期和重建企业的不足。

律师参与、协助与服务创投基金的设立与营运,且应协助创投基金建立平等、合理、收益共享、损失共担的机制,使投资者与被投资企业在法律框架内形成平等的、有法律保障的投资关系,杜绝不合理的高利贷及变相高利贷现象。

第四条 律师在创投基金设立筹备中的工作

4.1对设立环境做出法律尽职调查

律师事务所接受创投基金设立业务后,应指派律师进行前期的尽职调查。由于专业的独特性,因此,律师事务所指派的负责律师应当具备:

1、     良好的法律专业素养;

2、     拥有丰富的公司、有限合伙企业、信托等机构运作经验;

3、     具有财务、会计、税收、金融、证券等方面的基础知识;

4、     熟悉与投资基金投资目标相关的科技与行业知识。

在参与创业投资基金设立环境的尽职调查时,律师应当客观、全面、及时地进行尽职调查,坚持尽职调查的独立性和完整性,做到调查内容真实、准确与完整,并向委托人及时、全面的提供书面尽职调查报告。书面的尽职调查报告应当包含律师判断可能影响创业投资基金设立与运行的各方面因素,并对每个可能存在的问题作出分析与判断。

4.1.1尽职调查报告的主要内容

律师应从适用法律法规、财务税收、政策奖励等方面对创投基金的设立环境进行尽职调查并出具书面报告,包括但不限于:

1)设立适用的法律法规及地方性规范性文件;

2)设立的组织形式;

3)基金投资业务范围与投资限制;

4)设立的主体资格或资质要求;

5)基金的出资形式、方式与时间;

6)基金的组织机构与管理机构;

7)基金的利益分配;

8)基金的债务承担;

9)基金存续期限;

10)基金设立登记、托管与备案;

11)基金的税收优惠,含企业与个人所得税、各项流转税及其他税负等;

12)基金设立的政府奖励与扶持情况、申领条件及期限,含办公用房购置与租赁费用、设立开办费用、现金奖励、人才奖励及其他实物奖励等。

4.2设计创投基金设立方案

律师在当事人充分、完全知悉并理解基金设立环境各方面因素后,按照法律法规政策规定,在委托人设立创业投资机构的可行性与必要性、投资策略及设立要求基础上,参与并协助委托人设计创投基金设立法律框架与方案。设立方案内容应含但不限于如下方面:

1)创投基金的名称、注册地、组织形式等;

2)创投基金的注册资本规模、投资者人数及股权结构设定、出资形式及交付期限;

3)基金管理人的选择及条件;

4)资产托管协议及托管或监管机构的选择条件;

5)投资人的退出方式以及短期融资方案;

6)基金募集方案及募集区域的选择;

7)创投基金的备案程序;

8)为创投基金提供设立服务的中介机构,包括律师事务所、会计审计师事务所、证券公司、商业咨询、策划、评估机构等的选择。

4.3协助选任基金管理人

基金管理人是创投基金的组织者与管理者(亦称创业投资基金管理顾问),在创投基金的设立与营运中起核心作用,以公司机构同时配备核管理人员为基金管理人;律师应协助委托人,从如下方面为创投基金设立选任基金管理人与其核心管理人员。

4.3.1基金管理人应具备的资质与条件,含但不限于:

1)适格的主体资格与履行能力,如注册资本与实收资本;

2)丰富而卓著的管理项目及其历史收益业绩;

3)健全而完善的管理体系、财务管理与风险管控机制;

4)良好的外部中介机构关系;

5)必要办公场所与人员。

4.3.2基金核心管理人员,应具备的资质与条件,包括但不限于:

1)专业能力强,有较长基金管理成功经验,及对创业投资项目的可行性有很高的判断能力;须具有一定年限以上,并履历投资银行、投资、上市公司财务管理及规范整合经验、税务筹划、成功运作上市的企业,是国内资本市场资深人士。判断企业是否具备上市条件、如何上市、怎样规范整合以及企业估值具备丰富的经验。

2)投资后期服务手段强,能提供多种增值服务;有资本市场所需的不同专业知识、专业经验、运作上市成功经验、上市公司财务管理等经验、证券操盘经验和不同的运作平台,本身在上市公司及拟上市 公司从事财务、上市等管理工作,可以对被投资的企业提供从投资到投资后管理咨询直至上市的一条龙服务。

4.4协助招募基金投资人

4.4.1募集人数

律师应根据创投基金设立法律框架与方案内容与要求,针对创投基金采用的不同组织形式,确定与审核募集对象[即投资者]人数,其中股份有限公司制不得超过2000人,有限责任公司制与有限合伙不得超过50人,均包含作为投资者的基金管理人在内。

4.4.2募集对象与形式

律师应严格根据创投基金私募性质的条件与要求,在非公开场合仅向特定关系对象进行推荐、招募与集合资金,严格与杜绝通过公开广告或其他公众媒介手段向不特定的公众或普通民众进行招募、非法集资或变相吸收款项。

4.5设立文件准备

律师应当在委托人确定的创投基金设立法律框架与方案、尽职调查基础上,结合选定的基金管理人和招募的基金投资人具体情况,制作创投基金设立与登记所需法律文件清单,并起草其中关键与核心法律文件,含但不仅限于:

1)创投基金募集说明书

2)公司制创投基金的章程,或

3)有限合伙制创投基金的有限合伙协议、章程;

4)资产或资金委托管理协议;

5)资金托管或监管协议;

6)投资决策委员会成员协议或章程。

第五条 创业投资基金设立

5.1公司制基金设立

5.1.1设立流程

律师应依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》及其实施办法等法律法规规定,并按公司登记机关要求缮制与提供所需全部申请文件,依次完成名称预先核准、(如特定经营范围行业需前置审批的,则依法完成前置审批事项,取得批准文件与证明)开户出资验资、设立登记与其他必要行政申报与印签制作等程序与事项。

5.1.2设立申请及文件

   1)律师在协助设立创投基金名核预先核准时,应要求委托人缮制、签署与提供如下文件,经核准后取得《企业名称预先核准通知书》:见《律师为中小企业设立提供法律服务的操作指引》的相关内容。

   2)律师在协助设立创投基金设立登记时,应要求委托人缮制、签署与提供如下文件,经核准后取得《准予设立登记通知书》:见《律师为中小企业设立提供法律服务的操作指引》的相关内容。

5.1.3注册登记

律师应协助委托人根据《准予设立登记通知书》规定,按期到登记机关缴纳费用并领取营业执照;并依准完成:向公安机关办理公司印签刻制、质量技术监督机关办理企业代码登记、向税务机关办理国税与地税登记、人民银行办理开户许可证、向商业银行开设基本账户并划转注册资金以及向社会劳动保障局开户社保账户等。

5.1.4股份有限公司制设立注意事项

律师在协助设立股份有限公司制创投基金时,应提醒委托人特别注意股份有限公司设立方式[发起设立与募集设立间区别]与登记前完成必要事项;其他同有限责任公司制规定。

5.2合伙制基金设立

5.2.1设立流程

律师应依据《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国合伙企业登记管理条例》等法律法规规定,并按合伙企业登记机关要求缮制与提供所需全部申请文件,依次完成名称预先核准、(如特定经营范围行业需前置审批的,则依法完成前置审批事项,取得批准文件与证明)、如有限合伙协议要求设立登记前缴付出资的,则开户出资验资、设立登记与其他必要行政申报与印签制作等程序与事项。

5.2.2设立申请及文件

   1)律师在协助设立创投基金名核预先核准时,应要求委托人缮制、签署与提供如下文件,经核准后取得《企业名称预先核准通知书》:见《律师为中小企业设立提供法律服务的操作指引》的相关内容。

   2)律师在协助设立创投基金设立登记时,应要求委托人缮制、签署与提供如下文件,经核准后取得《准予设立登记通知书》:见《律师为中小企业设立提供法律服务的操作指引》的相关内容。

  5.2.3注册登记

律师应协助委托人根据《准予设立登记通知书》规定,按期到登记机关缴纳费用并领取营业执照;并依准完成:向公安机关办理合伙企业印签刻制、质量技术监督机关办理企业代码登记、向税务机关办理国税与地税登记、人民银行办理开户许可证、向商业银行开设基本账户,如有预缴资金的,则依法划账资金等。

第六条 托管、备案及后续事项

6.1托管

律师应在创投基金设立登记完成后,根据法律法规或设立法法律框架与方案、或基金募集说明要求,协助管理人代表创投基金及时与托管机构签署、生效基金托管协议或基金监管协议,督促托管或监管机构依据基金托管或监管协议全面、及时履行基金托管与监管义务,规范托管资金依法、安全、有效收付、划转与使用。

6.2备案

律师应在创投基金设立登记完成后,根据创业投资法律法规向管理部门提供备案申请文件,完成基金备案事项,以保障创投基金在政府引导与管理下的合规下运行。

6.3申请优惠政策

律师应在创投基金设立登记完成后一定期限 [一般不超过三个月] 内,根据基金设立法律框架与方案,结合创投基金设立环境适用政策,及时向基金所在区域各级政府与主管部门提出创投基金设立享受的优惠政策。

6.4完善内部治理

在创投基金设立后的营运过程中,律师应协助创投基金管理人与投资者制订、签署基金营运章程、管理制度、投资决策机制和项目风险管控机制,有效调节基金内部管理人与投资者之间、基金与外部投资项目间治理机制,保障和促进创投基金的顺利、安全、高效的营运、管理、投资与退出,完成基金设立目的与宗旨。