“通谋虚伪”常见适用情形及排除情形

    《中华人民共和国民法典》相关条文

　　第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

　　以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

　　第一百四十三条　具备下列条件的民事法律行为有效：

　　(一)行为人具有相应的民事行为能力；

　　(二)意思表示真实；

　　(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

　　理解适用

　　一、对“通谋虚伪”规则的体系解释

　　对《民法典》“通谋虚伪”规则，可以从法律规范的以下两个方面特征来理解：一是从概念性规范的角度进行理解；二是从裁判性规范的角度进行理解。总体而言，《民法典》第143条是概念性及解释性规范，第146条是裁判性规范及行为性规范。

　　1.《民法典》第143条是概念性及解释性规范。

　　《民法典》第143条规定了民事法律行为有效的构成要件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

　　其中，民事法律行为有效的第二个构成要件是即意思表示真实。以此推之，如果当事人的意思表示不真实，或者其意思表示是虚假的，那么该行为不能产生相应的法律效果。

　　2.《民法典》第146条是裁判性规范及行为性规范。

　　首先，《民法典》第146条是行为规范，体现在其为人们提供行为指引和行为预期，它告诉我们实施民事法律行为应当作出真实的意思表示，如果作出的是虚假的意表示，则行为无效。

　　同时，《民法典》第146条的功能及价值，不仅在于为了概念解释和逻辑完整的需要，也不仅在于为人们提供行为指引及预期判断，更在于其是作为人民法院裁判案件的实体法依据。

　　二、“通谋虚伪”行为的类型

　　对“通谋虚伪”，可根据“有无隐藏的民事法律行为”为区分标准，分为两种类型：

　　1. 有隐藏行为的“通谋虚伪”。

　　比如，经济生活中的黑白合同或阴阳合同。其中，白合同或阳合同，为虚假的意思表示；而黑合同或阴合同，则为隐藏的民事法律行为。

　　2. 无隐藏行为的“通谋虚伪”。

　　在这种情况下，当事人之间并无隐藏的民事法律行为。不过，在当事人虚假意之下，仍有真实的意思；该真实意思，就是所订立的合同或条款是虚假假的、无需履行的。

　　三、“通谋虚伪”纠纷的类型

　　从纠纷产生的原因上看，“通谋虚伪”有两种方式：

　　1.“假戏真做”方式。

　　虽然“通谋虚伪”是双方的真实意思，但是事后因各种因素导致一方当事人假戏真做，把虚假的意思表示说成是真实的意思表示，从而主张该意思表示所形成的相应合同权利。

　　2.“真戏假做”方式。

　　双方在作出虚假意思表示时，一方当事人有意欺骗对方，告诉对方该行为虚假的意思表示、不产生真实的法律效果，但事后又主张这是双方真实的意思表示，并主张相应权利。

　　四、不构成“通谋虚伪”的情形

　　“通谋虚伪”规则，是《民法典》规定的一项新的法律制度，人们对其了解还不够深入。在当前的司法实务中，存在扩大“通谋虚伪”适用范围的倾向，把一些不符合“通谋虚伪”构成要件的行为，也按“通谋虚伪”规则进行处理，以下归纳了三种类型五种具体情形：

　　（一）“名为实为”规则与“通谋虚伪”规则的区别。

　　1. “名为联营实为借贷" ≠“通谋虚伪”。

　　《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项的规定，确立了“名为联营实为借贷”的裁判规则。虽然该司法解释已经废止，但是此规定是“名为实为”裁判方法的最先出处，因而很有对其进行分析的必要。

　　根据该规定的内容，认定“保底联营条款”无效，是因为“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益”。

　　因而，“名为实为”裁判规则，并无“通谋虚伪”无效之裁判意思。

　　２. “名为买卖实为借贷" ≠“通谋虚伪”。

　　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……”之规定，是对“流质抵押无效”规则，即《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”规定的具体落实。

　　该司法解释的适用条件为“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”。该法条中的合同，是指真实的“买卖合同”或“担保合同”；换言之，相应“买卖合同”或“担保合同”是当事人双方真实意思的表示。

　　对这种合同，该司法解释规定不按买卖合同处理，是基于物权法关于“流质抵押无效”的规则，而非基于“名为买卖实为借贷”的规则。因而，“名为买卖实为借贷" ≠“通谋虚伪”。

　　（二）经法律规制后行为不能按“通谋虚伪”处理。

　　3. “假离婚" ≠“通谋虚伪”。

　　对行为人真实意思的判断，不能只看其动机和目的，而要看其与法律规范体系相结合的意思表示是什么。以此判断，“假离婚”的真实意思表示就是离婚。只不过在其离婚行为之外，当事人还有另外一个民事法律行为，通过假离婚达到其他目的后，两人再恢复婚姻关系。可见，当事人之间虽然商定的是“假离婚”，但是只要依法办理了离婚登记手续，就不再是“假离婚”，而是“真离婚”。因而，“假离婚" ≠“通谋虚伪”。

　　4. “挂靠" ≠“通谋虚伪”。

　　虽然挂靠会因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但是这些法律、法规规制的结果，仍然是由出借资质的主体，即被挂靠人承担承包人的法定义务及责任。从这个角度看，挂靠无效制度的实质，是针对合同部分内容的无效；其中由被挂靠人对外承担相应法律责任这部分内容，仍然应当有效。虽然，由被挂靠人承担责任这一点，对当事人双方来说是虚假的意思表示；然而，在这里，法律的规制的目的，就是要否定这种虚假性，而让其具有真实性，即由被挂靠人承担相应法律责任。由此可见，挂靠关系的实质以及法律对挂靠关系的处理原则，并不符合“通谋虚伪”的构成要件。因而，“挂靠”≠“通谋虚伪”。

　　（三）多重目的行为不能按“通谋虚伪”处理。

　　5. “以租代售" ≠“通谋虚伪”。

　　在繁华都市的周边地区，小产权房“以租代售”的现象时有发生。对小产权房“以租代售”引发的纠纷，有的法院按“通谋虚伪”无效处理。笔者认为这种处理方法不妥，理由如下。

　　第一，其不符合“通谋虚伪”实质构成要件。以租代售是当事人基于对我国小产权的现实制度情况的考量，有意安排的交易方式，其真实意思就是长期租赁；至于在长期租赁之外的其他目的，则视未来情况再说再定。

　　第二，司法的功能在于解决现实存在的问题。对小产权房“以租代售”予以支持，与我国现行物权属制度并不构成冲突；并且，也不会留下其他制度后患，尤其是所产生的相关问题在现行法律框架下能够得到解决。

    攀枝花李明华律师转载

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